一、勞動契約　
 

Q1、勞工簽訂定期契約屆滿後，雇主是否仍須支付資遣費？
 

    按勞動基準法第九條規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」所謂「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」在同法施行細則第六條有明確的期限規範：臨時性與短期性工作係指六個月以內完成之非繼續工作，季節性工作係指九個月以內者，惟特定性工作並無期限約束。另外，企業雖然可以依業務需要合法進用定期契約人員，但是，當臨時性、短期性工作的定期契約屆滿後，如有「勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思」及「雖經另訂新約，惟前後勞動契約之工作期間超過九十日，間斷期間未超過三十日」的事實，則勞工身份已轉變為不定期契約人員，使得雇主不能再以「契約屆滿」作為終止勞雇關係的理由，進而衍生爾後給付資遣費或退休金的法定責任。除此之外，尚須注意的是，在勞動基準法第九條第三項排除「特定性或季節性之定期工作」適用上述可以請求資遣費的對象。

 

Q2、勞資雙方簽訂的特定性工作定期契約，是否須報請當地主管機關核備？
 

「特定性工作」係指可在特定期間完成之非繼續性工作，至於特定期間之長短，雖然法無明定，惟其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備，勞動基準法施行細則第六條規定甚明。至於工作期間一年以內的特定性工作或工作期間六個月以內的臨時性、短期性工作及工作期間九個月以內的季節性工作，其勞資雙方簽訂之定期契約，並無報備之規定。因此，企業與勞工簽訂為期一年以上的「特定性工作定期契約」，且並未報請當地主管機關核備，勞工可否據此主張契約無效？查近年來的司法判決，皆從其工作性質是否依特定計劃可在特定期間內完成之非繼續性工作論斷，不因未經核備而失效，甚至亦不得從原屬「特定性定期契約」主張變為「不定期契約」。況且揆諸勞動基準法對於「特定性工作」的規定，亦未限制工作期間超過一年且未報請核備者，其勞資雙方所簽立之定期契約無效或應轉而視為不定期契約。

 

二、工作規則                                        

 

Q3、工作規則未報請主管機關核備，勞工是否可以不受約束？
 

    依據勞動基準法第七十條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質訂立工作規則，且須報請主管機關核備後公開揭示；如果違反前述規定，雇主應受到同法第七十九條第一款規定處以行政罰鍰。再查同法第七十一條規定：「工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。」換言之，公司制定之工作規則只要不違反強制或禁止規定，仍然具有法律效力。因此，勞工如果認為公司所制訂的工作規則未報請主管機關核備，進而主張不能作為人力管理的依據，將於法不合。部分企業曾以勞工所犯的過失為工作規則明定之情節重大事項，據以作為解僱處分的理由；由此觀之，如其工作規則內容並無違反勞動基準法第七十一條規定之情事，則此解僱處分應能成立。

Q4、企業擬訂的工作規則是否可以取代勞動契約？
 

    工作規則係雇主遵照法令規定的事項，據以擬訂管理全體員工的書面規範；而勞動契約乃約定勞工個人與雇主之間有關勞動條件的契約。兩者形式雖然不同，惟有些企業亦於工作規則內明定勞工的勞動條件。在此種情形下，工作規則有關勞動條件的規定，已經被視為雇主與勞工之間所簽訂的勞動契約，任何涉及契約內容的改變，皆須勞資雙方同意始具約束力。實務上，企業常因管理制度的變更而須適時修正工作規則的部份內容，雖然勞動基準法施行細則第三十七條規定工作規則修正後仍須報請核備，惟大部分的企業並未全然落實。因此，勞工如認為企業於其任職期間修正的工作規則內容，已經侵害其勞動契約所載之權益，則應即時表示異議；如此方能引用勞動基準法第十四條「雇主違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞」，主張終止契約並要求公司發給資遣費。

 

三、工資議定

 

Q5、工資與非工資如何認定？
 

工資定義規範於勞動基準法第二條第一項第三款：「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」由此觀之，構成「工資」的主要原則係辨識勞工獲得之報酬是否為工作的對價；至於以何種名義支付，例如獎金、津貼、加給及支付計算方式，例如計時、計日、計月、計件，皆屬補充性解釋。另外，「非工資」的本質為偶然發生的費用，通常是雇主用來作為獎勵勞工的特殊表現或慰勞勞工的辛勞而設計的非經常性給與。有關非經常性給與的項目，則另行規定於勞動基準法施行細則第十條。就實務而言，如勞工所支領之津貼固定且行之有年，或屬企業「制度」上經常給付的性質，則應視為「勞工因工作而獲得的報酬」，就算非每月給與，亦屬法定工資，進而列入平均工資計算。

                      

Q6、企業可否以營運不佳的理由，調降勞工的工資？

勞動基準法第二十一條規定：「工資由勞資雙方議定之。但不得低於基本工資。」
 

工資定義規範於勞動基準法第二條第一項第三款「勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」因此凡屬工資調整事項皆應由勞資雙方協商同意，如資方片面調降部份從業人員之薪資，將引發勞工援引勞動基準法第十四條第一項第六款規定：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」向雇主請求資遣費，惟請求期間應受到「除斥期間」的限制，亦即勞方應於知悉其情形之日起三十日內終止契約。另外，若雇主確已實際執行減薪，造成勞工支領之工作報酬短少時，勞方則應另行主張同法同條第五款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，在沒有「除斥期間」限制的優勢下，資方終究得付出資遣費。

 

Q7、企業應如何規範勞工的試用期間？
 

     一九九七年六月十二日以前的勞動基準法施行細則第六條第三項規定：「勞工之試用期間，不得超過四十日。」惟鑑於勞動基準法中並未對試用期間設限，為避免牴觸母法，進而杜絕爭議，該施行細則在一九九七年六月十二日修正時，已刪除試用期間以四十天為限的規定。依據中央主管機關發布的解釋令提及，試用期間的規定雖已刪除，勞資雙方仍得依工作特性，在不違背契約誠信的原則下，自由約定合理之試用期間。由此觀之，「法定」的試用期限雖然已經不存在，但是勞資雙方可以針對不同職務「約定」長短不一的試用期限。因此，人力資源部門主管應明瞭在試用期間已無法律明定的前提下，宜按勞工職位的高低或職務的差異，詳細分列試用期間，並且明定於工作規則或約定於勞動契約之內。試用期間如須終止勞動契約仍應符合勞動基準法的規範，而不能任意以「不適任」的理由解僱勞工。

 

Q8、勞工於試用期間遭到解僱，可否向雇主要求資遣費？
 

     實務上，當勞工在試用期間的工作表現不如公司預期或經公司考核不合格時，常遭雇主予以辭退；惟公司辭退勞工的行為可能已經符合法定必須給付資遣費的要件之一。按勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主可據以終止勞動契約，並且依法發給資遣費。換言之，雇主若要於該試用期內或屆期時，解聘試用勞工，必須列舉不適任的具體事由，且依法按年資比例計給試用勞工資遣費。

如試用勞工遭到解僱的理由係違反同法第十二條所列之六款事由之一：

一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。

二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。

三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。

六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者；則勞工沒有資遣費的請求權。

 

Q9、所謂勞工「不能勝任工作」的判斷依據為何？
 

    勞動基準法第十一條第五款雖然將「勞工不能勝任工作」列為雇主可以終止勞動契約的理由，惟「不能勝任工作」的定義並無明定。因此，當雇主援引「試用期間不能勝任工作」予以解僱勞工時，迭生勞資雙方各執一詞、各自表述的爭議局面。

就近年來司法實務的見解，將「不能勝任工作」的判斷依據歸納如下：

一、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，包括客觀上不能勝任者與主觀上不能勝任者。

二、客觀上不能勝任係指勞工在學識、品行、能力、體力或身心狀況，不能勝任工作者。

三、主觀上不能勝任另指工作態度消極、怠惰或有「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者。

文/ 周志盛 老師

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