回覆：
 

1.按就業服務法第三十三條第一項規定：「雇主資遣員工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起三日內為之。」前述所稱「資遣」，係指雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第二十條、性別工作平等法第十七條、企業併購法第十七條、金融機構合併法第十五條及職業災害勞工保護法第二十三條第一、三款規定終止勞動契約之行為。
 

2.其次，雇主資遣員工應列冊通報期間日數之計算，以員工離職生效日為始日，並包含星期例假日，末日為星期日、國定假日或其他休息日者，以該日之次日為期間之末日(行政院勞工委員會九十五年十月三十日勞職業第○九五○五○六五九九號令參照)，是有關資遣通報期間日數之計算，係以「員工離職生效日」為始日(行政院勞工委員會一○一年二月二十一日勞職業第一○一○五○三一三三號函參照)，並指自雇主通知勞工應離職之日起往前計算十日，而所稱「離職生效日」，係契約終止日之翌日(又稱「應離職之日」)。
 

3.行政院勞工委員會一○一年二月二十一日勞職業第一○一○五○三一三三號函並舉例說明：雇主預定讓某員工任職至101年2月20日，則該員工之離職生效日為101年2月21日，依前揭函釋，雇主資遣員工應列冊通報期間以離職生效日101年2月21日為始日，末日原為101年2月12日(星期日）因適逢假日，以該日之次日101年2月13日（星期一）為期間之末日，故雇主應於101年2月13日前為該員工辦理資遣通報。
 

4.再者，雇主依勞動基準法第十一條第五款資遣勞工者，其預告期間應依同法第十六條第一項規定，而同法第十六條第一項係規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」前述最短之預告期間為十天，課以雇主辦理資遣通報義務，雇主應可於期間內履行前述義務。
 

5.然，勞工如任職未滿三個月，雇主依勞動基準法第十一條第五款資遣勞工時，法律未強令雇主履行預告義務，是，雇主如未預告採即時資遣，於勞動基準法而言，係屬適法。另一方面，就履行資遣通報義務而言，究應適用「就業服務法第三十三條但書前」規定，抑適用「就業服務法第三十三條但書」規定，即生疑義。

6.就前述疑義，臺中市政府勞工局一○四年六月二日中市勞就字第一○四○○三一○○五號函認：「如係公司通知員工資遣，員工到職第十日以上(含第十日)，皆應依就業服務法規定於員工離職之十日前通報」，然，本文認，如前所述，勞工任職未滿三個月，雇主資遣勞工，不須履行預告義務，且在實務上，台灣企業習慣與所屬勞工約定試用期間，而試用期間也通常約定在三個月內，依法院判決意旨，雇主僅須適度舉證勞工有不適任之行為，即得隨時不經預告解僱，於前述情形下，如強令雇主仍應於勞工離職之十日前辦理資遣通報，無異強制雇主應履行預告義務，等同增加雇主「法律原未課以之義務」。
 

7.此外，在法律未課以雇主履行預告義務情形下，臺中市政府勞工局卻又以屬命令性質之函釋強制雇主仍應自被資遣勞工離職之十日前辦理資遣通報，顯係要求雇主完成「不可能的任務」，且係「陷雇主於被處罰」的法律風險，復又充滿矛盾與邏輯謬誤。
 

8.舉例而言，勞工自106年8月1日至8月10日任職滿十日，雇主於8月10日予以資遣者，依前述臺中市政府勞工局函釋意旨，雇主應於106年8月2日辦理資遣通報，可是勞工於106年8月2日尚未發生有可資遣之不適任行為，雇主如何預知勞工將來必定發生不適任行為?而要符合前述臺中市政府勞工局函釋意旨的話，等同強令雇主須履行8天預告義務，即雇主於8月10日預告勞工在8月18日終止契約(預告期間為8月11日至8月18日；而8月10日為預告期間之始日，始日不算入，民法第一百二十條第二項參照)，並於同日(8月10日)辦理資遣通報(雇主資遣勞工應列冊通報期間以離職生效日8月19日為始日，末日為8月10日)；其餘勞工工作年資未滿三個月，雇主如擬資遣該勞工，也將發生同樣的困擾，是以，臺中市政府勞工局一○四年六月二日中市勞就字第一○四○○三一○○五號函所持見解，顯誤解法令，且其間接課以雇主履行「法律原未課以之預告義務」，係違反法律保留原則，為無效之命令。
 

9.本人認員工任職未滿三個月，雇主依勞動基準法第十一條第五款終止勞動契約時，雖不能免雇主資遣通報之義務，於雇主不須預告情形下，應類推適用行政院勞工委員會九十四年十月十一日勞職業字第○九四○五○六一九四號函規定意旨：「依舉重明輕之法理仍應比照「就業服務法第三十三條第一項但書」之規定，自員工離職之日起三日內辦理資遣通報」，而非「就業服務法第三十三條第一項但書前」規定，始為正解，如此解釋，方才不會增加法律原未課以雇主之預告義務，而雇主也才有可能履行辦理資遣通報義務。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2017.08.29撰寫

本文由 簡文成老師 授權轉載