【簡文成專欄】

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

一例一休修正案建議(四)：廢止現行勞動部有關「七休一」例假函釋

勞動基準法第三十六條第四、五項(修正草案)：

第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得於每七日之週期內調整之。
雇主僱用勞工人數在三十人以上，依前項規定調整勞工之例假者，應報當地主管機關備查。

建議：廢止現行勞動部有關「七休一」例假函釋，不須增訂勞動基準法第三十六條第四、五項

說明：

一、勞動部於一○五年六月二十九日以勞動條三字第一○五○一三一四四三號令廢止內政部主管勞工事務時期之中華民國七十五年五月十七日台內勞字第三九八○○一號函，並自中華民國一百零五年八月一日生效，並另行發布下列函釋或令：

(1)勞動部一○五年九月十日勞動條三字第一○五○一三二一三四號令
核釋勞動基準法第36條規定，並自中華民國105年10月1日生效，其內容如下：一、「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」該例假之安排，以每7日為一週期，每一週期內至少應有1日例假，原則上勞工不得連續工作逾6日。 

二、雇主有下列情形之一者，經事前徵得勞工同意後（同意書範例可上本府勞工處網站-便民服務-勞動條件科下載），限於二週期內適當調整原定之例假，其間隔至多12日：
1、年節、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應即放假之日，屠宰業或承載旅客之運輸業，為因應公眾之生活便利，致有使勞工連續工作逾6日之必要。
2、因勞工從事工作之地點具特殊性（如海上、高山或偏遠地區等），其交通相當耗時，致有連續工作逾6日之必要。
3、因勞工於國外、船艦、航空器、闈場或電廠歲修執行職務，致有連續工作逾6日之必要。 

三、勞工之例假經調整後，連續工作逾6日者，雇主應考量其健康及安全。調整例假之原因結束後，勞工不得連續工作逾6日。
 

(2)勞動部一○五年九月二十二日勞動條三字第一○五○一三二一五○號函
一、勞動部於一百零五年九月十日以勞動條三字第一０五０一三二一三四號令(下稱本令釋)核釋例假意旨，為保障勞工權益，避免勞資爭議，並使勞資雙方於依本令釋調整例假時有所遵循，特訂定本注意事項。 
二、雇主有本令釋第二項各款所定情形之一者，經勞雇雙方協商同意後，限於二週期內適當調整原定之例假，其間隔至多十二日。 
三、勞雇雙方因有本令釋第二項各款所定情形之一而協商調整例假時，其調整例假之原因消失，應立即回復雙方原約定之例假，不得藉故拖延。 
四、雇主未有本令釋第二項各款所定情形之一，或縱使有該等情形，惟未與勞工協商同意調整例假者，仍應遵守不得使勞工連續工作逾六日之規定。 
五、勞雇雙方如同意調整例假，可參考勞動部所定之「勞雇雙方協商調整例假同意書（範例）」，本誠信原則，以書面約定，並應確實依約定辦理。 
六、雇主與勞工協商調整例假，應於事前至勞動部全球資訊網站（網址：http://www.mol.gov.tw）建置之「勞雇雙方協商調整例假登錄系統」登錄。 
七、雇主未依本令釋或本注意事項辦理，致有違反勞動基準法第三十六條規定情事者，依同法第七十九條第一項第一款及第八十條之一等規定予以處罰。

(3)勞動部一○五年十二月二十八日勞動條二字第一○五○○九五一二一號函
三、次查同法第36條所定例假，其意旨在於合理中斷勞工之連續勞動，例假之安排，以「每7日為一週期，每一週期內應有1日例假，勞工不得連續工作逾6日」為原則，所稱「勞工不得連續工作逾6日」，係指勞工之約定工作日不得連續逾6日，事業單位於各週期內安排休息日且確未使勞工出勤，因而未有使勞工連續工作逾6日者，尚屬可行。

(4)勞動部一○五年十二月二十九日勞動條二字第一○五○○三○八九六號函
四、復依新修正之本法第36條規定:「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」該例假及休息日之安排，以每7日為一週期，每一週期至少應有1日例假，1日休息日。原則上勞工不得連續工作逾6日。依來函所陳之第2個班表，因於第一、二、三週未排定例假，與本法第36條規定未合。

二、然，前揭勞動部函釋內容有下列違法之處：

(1)將勞動基準法第三十六條第一項所定勞工區分為二類，其一為「屠宰業或承載旅客之運輸業」所僱用之勞工，另一為不屬「屠宰業或承載旅客之運輸業」所僱用之勞工，使法律一致性與適用性被割裂，前述有關勞動基準法第三十六條第一項勞工區分，屬法律保留事項，應以法律規定，勞動部不能以屬行政規則之函釋來切割法律，以函釋來規範前揭條文所稱勞工之適用範圍違反法律保留原則，亦有違權利分力的之憲政之基礎原則。

(2)前揭勞動部函釋規定原則上勞工不得連續工作逾六日，亦違反法律保留原則，蓋因勞動基準法僅限制雇主不得使勞工於產假期間工作，另限制雇主非有同法第四十條所定天災、事變或突發事件不得使勞工於例假出勤，未有隻字片語規定:「勞工不得連續工作逾六日」

(3) 大法官釋字第三六七號解釋文明白指出:「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。…若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。本院釋字第二六八號、第二七四號、第三一三號及第三六○號解釋分別闡釋甚明。」前揭勞動部函釋規定:「例假之安排，以「每7日為一週期，每一週期內應有1日例假，勞工不得連續工作逾6日」為原則，所稱「勞工不得連續工作逾6日」，係指勞工之約定工作日不得連續逾6日，事業單位於各週期內安排休息日且確未使勞工出勤，因而未有使勞工連續工作逾6日者，尚屬可行。」等同限制雇主使勞工於休息日出勤之權利，或剝奪勞工配合於休息日出勤賺取休息日加班工資之權利，牴觸大法官第三六七號解釋文意旨，而違反「法律優位原則」。

(4)前揭勞動部函釋規定:「其調整例假之原因消失，應立即回復雙方原約定之例假，不得藉故拖延。」然，雇主確實於調整例假之原因消失後，立即回復雙方原約定之例假，仍會產生勞工連續工作逾六日之情形，舉例而言，雇主與勞工原約定週一至週五為工作日，每日工作八小時，週六為休息日，週日為例假，雇主因經營管理需要取得勞工同意，將第一週週一調整為例假，週二調整為休息日，週三至週日為工作日，次週亦調整為週一調整為例假，週二調整為休息日，週三至週日為工作日，於第三週調整原因消失後，立即回復原約定週一至週五排定工作日，週六為休息日，週日為例假者，也將形成自第二週星期三繼續工作至第三週週五，而有連續工作十日之情形，何以雇主合法取得勞工同意調整例假及休息日，並依函釋規定於例假調整原因消失後，立即回復原約定之例假或休息日，仍發生勞工連續工作逾六日之情形?歸根究底，勞動部對「每七日」採「周期說」，即將「每七日」解釋為「任何七日」，而非採「區間說」，然，從立法技術、法律體系或結構解釋、日常經驗法則、歷史沿革解釋、立法目的解釋，應將「每七日」採「區間說」，即將「每七日」解釋為「每週」。

(5)末者，勞動基準法施行細則，係母法第八十五條授權中央主管機關擬定，報請行政院核定，性質屬法規命令，而從勞動基準法施行細則第二十條規定內容可知，例假是可以變更的，再從勞動基準法施行細則第七條第二款規定以觀，雇主於經勞工同意，可以變更例假，則勞動部以性質屬行政規則之函釋取代性質屬法規命令之勞動基準法施行細則第七條第二款及第二十條，顯違反大法官釋字第五二四號解釋文意旨:「又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。」

三、爰建議廢止前揭現行勞動部有關「七休一」例假函釋，且不須增訂勞動基準法第三十六條第四、五項規定。

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成 2017.11.03撰擬
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