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【簡文成專欄】新法上路前的加班補休如何處置？
問題：
勞工於107年3月1日前產生之延長工時工資或休息日工作工資，如於107年3月1日後約定之補休期限未休完者，雇主應否依勞動基準法第32條之1規定回到加班時的費率，折算成加班費發給勞工？
回覆：
1. 本次再修正勞動基準法第32條之1規定：「雇主依第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商：補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日工資計算標準發給工資：未發給工資者，依違反第24條論處。」
申言之，延長工時或休息日工作如擬採加班補休替代發給加班費者，勞資雙方應於每次延長工時後或休息日工作後協議合致，始得為之，勞資雙方如未能協商成立者，雇主僅得依法定標準發給延長工時工資或休息日工作工資。
2. 又，勞資雙方合意以加班補休替代發給加班費，勞工於約定之補休期限屆期或契約終止未補休之時數，雇主就必須回到延長工時或休息日工作時之加班費法定計算標準，折算成加班費發給勞工。
3. 然，就107年3月1日前產生之延長工時或休息日工作，勞資雙方於延長工時後或休息日工作後，勞資雙方合意以加班補休替代發給加班費，並於約定補休期限屆期或勞動契約終止時未休完之時數，勞動部發布之下列函釋並未強制雇主應依原延工時或休息日工作當時之法定標準發給加班工資，蓋因有關加班補休替代法給加班費，係民法之規定，而就加班補休，勞資雙方得依民法第320條採債之更改，即若經勞資雙方當事人合意，舊債務-加班費將因新債務-加班補休之成立而消滅，直言之，該舊債務-加班費於新債務-加班補休成立時，視為消滅：
（1）勞動部105年11月17日勞動條2字第1050027353號函：
有關補休事項非數勞動基準法範定，勞工於延長工作時間或休假日出勤後，雇主如同意依勞工之意願放棄領取延時（假日出勤）工資並選擇補休，亦屬可行，惟有關補休標準及期間等事宜（含因補休期限屆滿或契約終止未休畢之時數應否折算及如何折算）應由勞雇雙方自行協商決定。
（2）勞動部106年5月3日勞動條2字第2060130937號函：
二、至勞工於休息日出勤工作後，如欲選擇補休，尚為法所不禁，惟勞資雙方應在不損及勞工權益及不影響雇主人力因應之前題下，就補休標準、補休期限及屆期未休完之時數如何處置，妥為約定。
4. 其次，法律適用之基本原則中有所謂「不溯及既往」，此乃源於法治國家內函之信賴保護思想，行政法亦以不溯及既往為原則，溯及既往為例外。
法律不溯及既往原則，指法律自施行之日發生效力，而效力拘束之對象僅及於法律生效後所發生之事件，申言之，法律之效力不溯及於該法律發生效力以前所發生之事件，即「法律不溯及既往原則」為法律不得將規範的效果延伸到法律生效前已完成或發生的事件或行為，用以維持法律生活之安定。
但若因社會公共利益與適應時代之需求，立法者仍得制定有溯及效力之法律，惟應注意不得侵害人民之既得權益，並有大法官釋字第574號理由書：「法治國為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律ㄧ旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上，係自法律公布生效日起，向將來發生效力。」可參。
但若因社會公共利益與適應時代之需求，立法者仍得制定有溯及效力之法律，惟應注意不得侵害人民之既得權益，並有大法官釋字第574號理由書：「法治國為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律ㄧ旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上，係自法律公布生效日起，向將來發生效力。」可參。
5. 本次勞動基準法第32條之1並未有溯及既往之特別規定。因此，就107年3月1日前產生之加班補休，勞資雙方如採債之更改，約定於補休期限屆期或契約終止未休完之時數，視為放棄補休權利，亦不折算加班費發給者，仍得於107年3月1日後依原約定處理之，以維護法律生活之安定性。當然雇主如願基於「加強勞雇關係」之考量，而發給勞工加班費者，自屬適法。
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