彈性工時「空班」及正常工作日遇國定假日疑義

陳業鑫律師 #勞動基準法新制衝擊系列 

本文獲 勞動達人-陳業鑫 授權轉載

（彈性工時「空班」及正常工作日遇國定假日疑義 ）

雖然新聞在上週已經報導變形工時制下國定假日遇空班無庸補假，但找出函釋原文仔細觀看，有一些問題。

勞動部106年3月24日勞動條2字第1060130619號函釋
一、依勞動基準法第37條第1項規定，內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日(俗稱之國定假日），均應休假。勞資雙方原約定之工作日如適逢國定假日，應予放假且工資照給。縱使該日之正常工作時間業依同法第30條第2項及第30條之1規定變更，國定假日係勞工之法定假日，當日本應放假，雇主無得恣意要求勞工事後補提供分配時數之勞務或據以減薪。 

二、次依勞動基準法第39條規定略以，雇主經徵得勞工同意於第37條所定之休假日工作者，工資應加倍發給。前開規定所稱「加倍發給」，係指休假日出勤工作於8小時以內者，除原本約定照給之工資之外，再加發一日工資。至於當日出勤工作逾8小時之部分，係屬延長工作時間，應依同法第24條第1項所列標準計給延長工時工資。 

三、復查勞動基準法第37條所定應放假日如適逢同法第36條例假或休息日，應另予勞工補假；如適逢採行彈性工時將工作時間分配至其他工作日所形成之空班，則無庸補假。

此函釋說明第一點、第二點及第三點前段均無問題，有問題的是第三點後段：「如適逢採行彈性工時將工作時間分配至其他工作日所形成之空班，則無庸補假。」

這段說明文字違反勞動基準法關於變形工時之立法意旨，試以二週變形工時制度說明之。

（雖然官方常以「彈性工時」描述勞基法第30條第2、3項及第30條之一規定，但易與勞基法第30條第8 項規定「第一項至第三項及第三十條之一之正常工作時間，雇主得視勞工照顧家庭成員需要，允許勞工於不變更每日正常工作時數下，在一小時範圍內，彈性調整工作開始及終止之時間」混淆，故仍以「變形工時」描述為宜。又變形工時非絕對對勞工不利，而是給勞工更多選擇空間，例如二週變形工時可選擇週一至週四每日正常工時十小時、週五至週日休息、週休三日之班表，對於想集中時間認真工作，換取較長週末認真休閒之勞工反而是有利的選擇，先予敘明。）

請先看勞基法第30條第一項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」第二項規定：「前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。」

再看勞基法第39條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」

綜觀上列法律規定，第30條第1項規範的是勞工正常工時上限：每日八小時、每週四十小時。而第39條規範則在說明例假、休息日、第37條所定應放假日（下稱國定假日）、特別休假，勞工毋庸出勤，僱主仍須依法給付工資。若勞工於國定假日、特休假出勤者，工資加倍發給。亦即國定假日並無勞工「應出勤之正常工時」，否則立法者毋須在第39條大費周章規定工資要照給、出勤工資要加倍。

既然國定假日並無勞工「應出勤之正常工時」，該日即無「正常工時」可「分配於其他工作日」，勞動部本件函釋第三點後段即大有問題：「國定假日如適逢採行彈性工時將工作時間分配至其他工作日所形成之空班」本身為空集合之矛盾命題，邏輯上不應發生。

實務上若有雇主與勞工經勞資會議同意採行前述二週變形工時班表，週一至週四每日正常工時十小時，週五空班，週六休息日，週日例假。於2017年農曆大年除夕之國定假日適逢週五情形，該週五即無「勞工應出勤之正常工時」可供「分配於其他工作日」，則1/16-1/29之二週內，扣除1/27週五除夕之正常工時八小時，該二週內勞工應出勤之正常工時總時數應為72小時（40X2-8=72)，1/16-1/19每日上班10小時，當週正常工時40小時，1/23-1/26若仍每日上班10小時，共計出勤40小時，則第33小時後之出勤，應依勞基法第24條第1項規定計算加班費，亦即第33、34小時按平日每小時工資額加給三分之一以上，第35-40小時按平日每小時工資額加給三分之二以上，如此計算工資才能確保1/27仍屬國定假日之性質，而非「國定假日適逢空班」之空集合，更不可能推導出「無庸補假」之奇怪結論。

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