空班事件，兼回應陳律師問題見解

【簡文成專欄】

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

問題：

陳業鑫律師在臉書文章說：「既然國定假日並無勞工「應出勤之正常工時」，該日即無「正常工時」可「分配於其他工作日」，勞動部本件函釋第三點後段即大有問題：「國定假日如適逢採行彈性工時將工作時間分配至其他工作日所形成之空班」本身為空集合之矛盾命題，邏輯上不應發生。」
 

回覆：

1.本人認陳律師誤解勞動基準法有關工時制度、例假、休假、休息日之性質，按法定正常工時制，係規範在勞動基準法第30條第1項，該條項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」又，工時制度應與例假、休息日合併排定及觀之，而例假、休息日規範在勞動基準法第36條第1項，該條規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」綜觀前二條條文內容可知，每週即為每7日，而在未實施變形工時情形下，每日正常工時如為8小時，每7日僅得排定5日工作日，另2日分別為應休息之例假及休息日，是以，例假及休息日並無勞工「應出勤之正常工時」。但就月薪制勞工之例假、休息日計算其工資標準而言，因勞動基準法第39條規定例假及休息日，工資應由雇主照給，可知例假及休息日之工資已折入於勞工之每月工資中，並以例假8小時及休息日8小時作為計給前揭2日工資標準。

2.就休假日而言，勞動基準法第37條第1項規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。」揆諸其內容並無陳律師所言或推論『休假日無勞工應出勤之正常工時』(註1)，勞動基準法所規範之休假日有其政治、歷史、文化、習俗及教育等意義，並兼有縮短勞工全年正常工時之目的，即休假日如適逢工作日，雇主應免除勞工於當日出勤提供勞務之義務，另，休假日如適逢例假或休息日，為避免勞工因此少放假1日，致無法達到讓勞工縮短全年正常工時之目的，方才以函釋規定雇主應於其他工作日補假1日，而於其他工作日補假1日，亦係免除勞工於其他工作日出勤提供勞務之義務。

3.從而可知，「例假及休息日」方才是『無勞工應出勤之正常工時』，而「休假日」並非『無勞工應出勤之正常工時』，而係免除勞工之休假逢工作日出勤提供勞務之義務，所以，勞基法第三十九條規定休假日，工資應由雇主照給，所稱工資照給，即係照工作日8小時工資發給(勞資雙方如約定每日正常工時8小時，每週正常工時40小時)，於當日，雇主經徵得勞工同意出勤工作者，工資則應加倍發給。

4.其次，不論是2週、4週或8週變形工時，均係將一定週期內之正常工時分配於其他工作日或加以分配，而休假日固依勞動基準法第37條給假為原則，然經取得勞工同意，也可以調整休假日，即於休假日逢工作日當日仍維持為工作日,未免除勞工當日出勤義務，雇主應與勞工確明休假日調整至哪一個工作日，所以，陳律師文章所述：「國定假日即無正常工時可分配於其他工作日」，顯係誤解法令，以今年為例，勞工之週一至週五為工作日，每日工作8小時，週六為法定休息日，週日為例假，雇主如合法實施2週變形工時，將週五之8小時正常工時平均分配至週一至週四，調整為週一至週四為工作日，每天工作10小時，週五為空班休息日，週六為法定休息日，週日為例假，今年1月27日星期五為空班休息日，即產生適逢除夕休假日，陳律師所言：「『國定假日如適逢採行彈性工時將工作時間分配至其他工作日所形成之空班』本身為空集合之矛盾命題，邏輯上不應發生。」顯與實際情形不符。

5.再者，內政部指定之休假日遇變形工時產生之休息日，雇主不須給予勞工補假，其理由為雇主如未實施變形工時，工作日之正常工時為8小時，內政部指定之休假日逢工作日可免除8小時勞務，逢例假或休息日於其他工作日補假，亦可免除8小時勞務，而一般勞工（不包括原住民族情形時）之全年休假日計有12日，合計全年可免除96小時勞務，雇主如實施變形工時，勞工之工作日正常工時通常會逾8小時，最長可達10小時，於內政部指定之休假日逢工作日、例假或法定休息日全年得免除出勤提供勞務之工時，較未實施變形工時所免除提供勞務之工時為多，(例如：實施2週變形工時，每週4日為工作日，每日工時10小時，1日為空班休息日，1日為法定休息日，1日為例假，前述12日休假日逢可免除10小時之機率為365分之313，逢空班休息日之機率為365分之52，勞動部之函釋方才認前揭休假日逢變形工時產生之休息日（空班）不須補假。

6.以106年實施2週變形工時為例，週一至週四為工作日，每日正常工時10小時，週五為空班休息日，週六為法定休息日，週日為例假，前述休假逢週一至週四、逢週六、逢週日計有11日，共免除全年110小時勞務，逢週五空班休息日僅1日，已逾未實施變形工時應免除全年96小時勞務。

7. 南傳《葛拉瑪經》中佛陀告訴葛拉瑪族人，同時也提醒修行者：「不可因為口口相傳就信以為真。不可因為奉行傳統就信以為真。不可因為流傳轟動一時、流傳廣遠就信以為真。不可因為引經據典就信以為真。不可因為合乎邏輯就信以為真。不可因為根據哲理就信以為真。不可因為引證常識就信以為真。不可因為符合先入為主的觀念就信以為真。不可因為說者的威信就信以為真。不可因為他是導師就信以為真。…我們必須審慎、客觀地去思惟，親自去驗證，然後才能相信;…千萬別讓各種型態的迷霧，遮住真理的面貌…但願我們都能撥開人生的種種迷霧，以清淨的信心信仰真理、理解真理、追求真理、體證真理，卓然獨立於天地之間，不再困惑、迷惘，隨波逐流。」(摘錄自:和佛陀談天說地，釋見介著，釋見澈圖，第66-67頁，野人文化股份有限公司出版)

8.我期待群組的同學養成善思善解的好習慣，不要人云亦云，要有自己深思熟慮的獨到見解，更要有勇氣提出自己的看法，對別人錯誤的見解，也要有勇氣撥亂反正，勿讓『黃鐘毀棄，瓦釜雷鳴』。

9附帶一提的是，就休假日而言，勞動基準法第37條第1項規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。」前述休假日分為二類，其一為內政部指定應放假之休假日，例如：中華民國開國紀念日 (元月一日)、和平紀念日 (二月二十八日) 、兒童節(兒童節與民族掃墓節同一日時，於前一日放假。但逢星期四時，於後一日放假。) 、民族掃墓節(農曆清明節為準)、五月一日勞動節、端午節 (農曆五月五日)、中秋節 (農曆八月十五日)、國慶日 (十月十日)、農曆除夕(農曆十二月之末日)、春節 (農曆正月初一至初三)；另一為勞動部指定有選舉罷免權勞工之「總統副總統選舉罷免投票日」及「各類公職人員選舉罷免投票日」為應放假之日；僅於內政部指定之休假日逢例假或法定休息日，應於工作日補假，不包括「總統副總統選舉罷免投票日」及「各類公職人員選舉罷免投票日」，另，「總統副總統選舉罷免投票日」及「各類公職人員選舉罷免投票日」不得調整。

註1:部分工時勞工如其每週排定週一、週三、週五為工作日，每日正常工時8小時，週二、週四、週六為休息日，週日為例假者，內政部指定之休假日逢週二、週四、週六，方才是『休假日無勞工應出勤之正常工時』，逢週一、週三、週五，當日仍有正常工時8小時，只是免除勞工當日出勤提供8小時勞務之義務。

勞資雙贏 董事長 簡文成2017.04.20撰寫

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