這是實務上，我們經常碰到一些朋友詢問的問題。事實上，光是這一年的時間裡，我自己的親人、同學，就有好幾位碰到這樣的狀況，他們問我怎麼辦，我當然逐一了解後，一步一步說明該怎麼做。以下是累積這些相關案例後，幾個大家該注意的法律事項：

先確認公司解僱的理由

為何要先了解公司解僱的原因？因為已經走到這一步了，雇主有意終止勞動契約，那麼我們當然要先看一下，雇主的理由是甚麼？是違法解僱，或是合法解僱？該不該付資遣費等等，都要先確認原因為何。

終止勞動契約的類型

我們可以粗分為雇主發動的與勞工發動的兩類。

由雇主發動的：

一、資遣：也就是《勞動基準法》第11條的五款理由，這幾款主要是非員工過錯的問題，導致公司要員工離開，例如歇業、轉讓、業務緊縮、業務變更等等，即使是員工不能勝任工作，都算是。

資遣依到職時間的長短有預告期，依年資有資遣費，及非自願離職證明書可去申領失業給付。

另外，《勞動基準法》第13條但書，因天災、事變等因素，及第20條企業改組、轉讓，要留用的員工新雇主要承認年資，不留用的員工也要給予預告期及資遣費。

二、解僱：《勞動基準法》第12條的六款理由，主要是員工犯錯，例如對雇主或同事施以暴行、違反勞動契約或工作規則、無正當理由連續曠職三日或一個月內曠職六日等等。也就是一般我們說的「開除」。

這時公司可以不用預告，直接終止勞動關係，也不用給付資遣費。

由勞工發動的：

一、自請離職：基本上，員工要離職，是不需要法定事由的，但是也是依照到職時間，而有預告期的規定，方便雇主能夠找人交接。

二、反資遣：這是與《勞動基準法》第12條相對應的《勞動基準法》第14條，當雇主犯錯時，例如雇主違反勞動契約或勞動法令時，勞工可以不經預告直接終止勞動契約。並向雇主要求資遣費，及非自願離職證明書。

不過一般這種狀況，雇主未必會承認自己有過失，反而會以員工連續三日曠職，以《勞動基準法》第12條來解僱員工，而不願意付資遣費。這種狀況經常都得到勞資爭議調解，甚至要經過訴訟才能確定下來。

了解原因才知道解僱是否合法

基本上，只要是由雇主發動的，不管是《勞動基準法》第11條的資遣，或是第12條的解僱，都必須要有法定事由。

例如，員工連續三日曠職，就達成解僱條件，雇主可以終止勞動契約且不用付資遣費。

但是，如果不符合法定事由，即使是雇主要付資遣費，都仍可能是違法資遣，若是進入訴訟，法院判決確認僱傭關係存在，則雇主不但要恢復其工作，還要給予該段訴訟期間的工資。

雇主要注意的事

並不是不喜歡一個員工，直接說給錢資遣就能終止勞動契約的，要終止契約仍然要符合法定的事由，尤其要注意「解僱最後手段性原則」，這幾乎已經是每一件確認僱傭關係或請求資遣費的訴訟案件中，都會攻防的焦點。

「解僱最後手段性原則」之所以重要，是因為終止勞動契約對於勞工的生計、收入、生活影響非常大，所以，除非是已經用盡一切手段，都無法改善後，甚至必須善盡安置義務之後，才允許雇主引用適當的條文終止勞動關係。

「你明天不用來了！」到底違不違法？

這要看實際狀況，如果，勞工自身有《勞動基準法》第12條的六款理由之一，雇主終止勞動契約是合法的。

如果，雇主是依《勞動基準法》第11條進行資遣，就必須依照勞工的在職年資，計算資遣費，並預告何時終止勞動契約，預告期間的規定在《勞動基準法》第16條。

舉例，如果到職滿三個月尚未滿一年，應該有10天的預告期，也就是雇主要在10天前先通知勞工，說你做到10天後，並給予資遣費。另外，不論年資，還要依《就業服務法》第33條規定於10天前進行資遣通報。

但是也有雇主當天就不想看到員工，或擔心接下來的10天該員工也不會認真做事，或甚至對別的在職員工說雇主的壞話等等，因此雇主希望不要有預告期，直接請人離開可不可以？可以的，不過雖然是請員工立刻離開，但是依《勞動基準法》第16條第三項規定，那10天的預告期間的工資仍然是要付的。

也就是說，若是雇主讓員工做到10天後離職，就是付資遣費及計算到該日的工資，且這預告期間，勞工每週可請兩天有薪的謀職假。

但若雇主讓員工立刻離職，也仍然是要付資遣費，及那10天的「預告工資」。

當然，也有可能是雇主根本沒有理由，這時雇主終止勞動契約就是違法的。

如果雇主違法的怎麼辦？

基本上，雇主以這種方式叫員工不要再來了的時候，不管客觀上的狀態怎樣，在主觀上，關係已經很難維繫了。

這時，勞工該採取的行動，首先應該想清楚自己還想不想待這公司，若是想回公司，走的應該是確認僱傭關係的方式，而若是不想回公司，多數是選擇爭取拿到資遣費方式，這些大概都免不了要先走勞資爭議調解，之後調解不成立再考慮進行訴訟。

勞資爭議調解

這是為了避免走法院訴訟冗長程序，由主管機關（各縣市政府勞動局或勞工局）受理，由調解委員居中調解，當然，為了達成和解，有時可能會希望雙方各退一步，例如希望資方要付資遣費，又希望勞方打點折，然後雙方和解。

勞資爭議通常可請求的，包含此次被解僱的資遣費、預告工資、非自願離職證明。此外，因為非自願離職可以請領失業給付，依《就業保險法》第16條第一項，失業給付的金額是就業保險前六個月平均投保薪資的六成，最長可領取六個月，所以若是雇主之前未投保就業保險，或是有高薪低報的狀況，都會導致領取的失業給付變少。同理還有勞保、健保及勞退6%的提繳，這些雇主低報會影響到的部分，也可在申請勞資爭議調解時提出要求雇主賠償。

而因為這樣的狀態可能屬於契約終止，所以應一併確認公司有沒有給予特休未休工資，在一例一休新法之後，只要未休畢，一律要折發工資。當然之前若有未給加班費，國定假日等等的情事，也可以在勞資爭議中提出來。

調解不成立

而只要雙方有哪一方不同意，就是調解不成立，接下來就看要不要打官司，嚴格講起來，走訴訟程序對於勞工非常不利。一是時間，一是金錢，都不是一般勞工耗得起的，建議可以先透過法律扶助基金會申請律師諮詢。

這邊只提一個部分，大家一定要讀懂民法第487條：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」

這條法的意思，白話講，是說雇主如果違法解僱員工，其實勞動契約還是存在的，因此，勞工仍有要提供勞務的意願，但是雇主不受領，是雇主自己受領勞務延遲，所以即使勞工沒有在公司工作，但公司還是要付從事件發生開始，到勞工勝訴回公司上班這段期間的工資，如果官司打了兩年，公司就必須要付這兩年的薪水。

但是，487條後段講的意思，是如果勞工有去別的地方工作取得報酬，那麼原公司可以把那一部分扣掉。例如，原本每月薪水4萬，打官司期間因為沒收入快活不下去了，所以去了一個月薪3萬的工作，之後勞工官司打贏了，公司只需要給中間的差額1萬；而如果新找到的工作一樣是4萬，則原公司到時根本不用賠。但是，被公司非法解僱，沒有收入維生，多數勞工其實拖不起，還是得另外找工作啊。

所以，從時間上、經濟實力上，勞工與雇主進入訴訟程序，對於勞工其實是不利的，但是，相關的權益大家一定要先知道，才知道自保，或評估要怎麼做。

延伸閱讀

『曹新南專欄』離職攻防 誰先開口誰先輸？

【一起讀判決】最後一位讀LINE的員工，可否請求資遣費？

【吳俊達專欄】勞工須知的自願性離職常識

【簡文成專欄】勞工被迫簽下自願離職書後，應如何補救？

【宇恒週報】「不離職就排你休假」，店長遭控非法解僱

文/曹新南 <看更多我的文章