勞工於工作日未出勤，亦未請假者，得否於「事後」通知雇主於前述工作日排定特別休假?
▲勞工於工作日未出勤，亦未請假者，得否於「事後」通知雇主於前述工作日排定特別休假？圖片來源：Pixabay，CC Licensed。
問題：勞工於工作日未出勤，亦未請假者，得否於「事後」通知雇主於前述工作日排定特別休假?
回覆：
1.
參加人資勞動法令課程的吳姓同學告知:某銀行鄭姓勞工於109年3月23日及25日均未出勤4小時，亦未事先辦理請假，於事後方才通知雇主於前揭未出勤之工作日排定特別休假，經雇主以其未依工作規則事前排定特別休假而予以拒絕並以曠工扣薪處理;於勞動檢查時，經台北市政府認定事業單位已違反勞動基準法第38條第2項規定而處以行政裁罰，即台北市政府認為該銀行未給予勞工有自由選擇請休特別休假之權利，而違反同法第38條第2項有關「特別休假期日，由勞工排定」之規定，
申言之，台北市政府認為:「勞動基準法第38條第2項規定之文義上，並未將勞工特別休假排定權限縮於「事前」行使」，而台北高等行政法院109年度訴字第1496號判決亦認:「勞工當日未到班，仍有可能在雇主堪予容忍範圍，此所以仍有事後補辦請假之機制，且若因此造成事務延遲或人力調度不便、不公平等影響，雇主亦有循事後協商調整而另為工作安排之可能，上情均可見此時仍課予雇主須進一步說明並證明個別未到班情形，究竟如何造成其發生急迫性而妨害其營運之責任，實際上並寓有促使雇主合理尊重勞工特別休假需要之效果，應較有助於勞動基準法第38條第2項所訂立法目的之達成。是無論勞工行使排定權時，是否涉有違反工作規則之問題，仍須視該情是否符合勞動基準法第38條第2項所定例外事由，雇主方得合法拒絕勞工排休而毋庸負違章責任，且此時亦不能解免雇主仍須依同條第6項規定，對於前述事由善盡具體說明並為舉證之責任，更難謂勞工只能事前排定特別休假，若事後排定即得一概否准，此由一般請假尚且准許事後補請，法律特予保障之特別休假若竟解為一律限於事前排定，豈非較一般請假更不利，如此解釋顯然增加法律所無之限制，更違背特別休假制度之立法本旨。」
2.然，本文基於下列理由認，前述台北市政府及前揭台北高等行政法院109年度訴字第1496號判決所持「勞工得於工作日未出勤，亦未辦理請假之事實產生後，仍得通知雇主將前揭未出勤之工作日排定特別休假」之見解，恐誤解法令規定:
(一)按勞動基準法第38條第2項固然規定特別休假期日，由勞工排定之。惟參酌同條項但書:「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」之規定，前述所稱「排定」，自應指「事前」安排擇定，僅於勞工「事前」通知雇主排定特別休假期日，雇主才能判斷排定之期日是否重大影響企業營運，而得依同條項但書基於企業經營上之急迫需求行使協商調整權;如允許勞工得於工作日未出勤之「事後」通知雇主排定特別休假，事業單位勢將無法考量「雇主企業經營上之急迫需求」，而無法即時行使「與他方協商調整」之權利。
