試用期不在勞基法規定內？雇主須注意：就算勞基法沒有也不代表違法！

▲試用期不在勞基法規定內？雇主須注意：就算勞基法沒有也不代表違法！（圖片來源：freepik，CC Licensed。）

文／勞資手札（原文標題：再次重申，勞基法沒有試用期但勞基法沒有不代表違法）

再次重申，勞基法沒有試用期但勞基法沒有不代表違法
勞基法第1條末段：
「本法未規定者，適用其他法律之規定。」

行政院勞工委員會86年09月03日（86）台勞資二字第035588號：
「三  至該法施行細則修正後，有關『試用期間』之規定已刪除，勞資雙方 依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚 非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應 依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」

最高法院109年度台上字第3189號民事判決：
「惟按勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主於試用期間內，觀察試用勞工之業務能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為合理、具體與客觀之評價，判斷該勞工如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約始具正當性。」

無論從行政機關還是司法機關來看，試用期的合法性都是無庸置疑的，會有問題的是約定內容。

若雇主要主張勞工未通過試用期未，則應有以下程序

1. 需要有具體事證（主觀、客觀不能勝任工作）

2. 仍應依法發給資遣費

3. 進行資遣通報

差別只是在於沒有「最後手段原則」的適用
雇主對於試用期不合格的員工，不用再特別進行教育訓練，只需要確定無法勝任工作就可以。

至於其他規範，則與一般勞工無異，但試用期（薪資）是不是一定要比照正職員工？