【律師談吉他】「覺得你不能勝任這個工作」的適法性？
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有些雇主愛刁難，說你這個也不會、那個也不會，最後用一句「我覺得你不能勝任這個工作」想叫你走人。
工作能力不及格被請走，是合情合理的。
勞動基準法第11條第5款，允許雇主在員工不能勝任工作時可以終止契約，畢竟雇主也不是在做善事，請你來就是要實現一定產值。
只是，怎麼樣叫做「不能勝任」呢？
目前最高法院一致的見解，是認為要從兩方面綜合來看：
第一，客觀上的工作能力：
假設是司機，你有沒有辦法開車？假設是工程師，你會不會雇主要求的程式語言？會不會撰寫程式？…
第二，主觀上的工作意願：
你有沒有盡力工作？有沒有「做得到卻不願意做」的消極態度？
想主張「不能勝任」來終止契約，並不是隨雇主喜好來隨意認定，看員工A不順眼、看員工B都在睡覺，就能把他們掃地出門，而是要根據員工的客觀工作能力加上主觀工作意願來一起考量。
若勞工客觀上能夠達成雇主的勞務要求，主觀上也有意願工作，就算工作能力不亮眼、態度稍微不積極，在法院看來就還是能夠勝任那份工作，不構成終止契約的事由。
舉一些例子來給你們聽，就會比較清楚了。
📌某工地主任出了車禍（非職災），導致其行動不便，無法進行工地巡察。原先雇主給予留職停薪，但兩年過後仍未完全痊癒，便決定解雇。
（台灣高等法院高雄分院105年度勞上字第1號判決）
這個案件中，雖然員工仍有意願工作，但客觀上確實無法達成雇主的契約要求，法院最後肯定雇主的解僱為合法。
📌某駕駛單年內就遲到12次，常亂說理由無故請假18日甚至曠職2日，更時常違反工作規則而接獲申訴，雇主於申誡、警告多次後予以解雇。
（台灣高等法院99年勞上字第29號判決）
這個案件中，就算駕駛是個車神，但從長年遲到、無故請假與曠職，可看出勞工根本主觀上沒有意願履行工作，「能做而不願意做」，因此法院肯定解雇合法。
相反地，有些解雇連法院也看不下去。
📌某員工的業績達成率連三個月不到20%。看似很誇張，但其實該名員工才剛生產完回歸工作岡位，並且也在第4個月就達成70%，明顯回復正常，雇主卻仍刁難予以解雇。這個解雇，法院就認為不合法。
（新竹地方法院106年勞訴字第13號判決）
📌某員工業績不佳，雇主認為他衝勁不夠、與經銷商的配合又不佳，便予以解雇。然而，法官在審判中發現，明明當時所有業務都未能達標，並不只該員工的業績不佳，明顯是雇主單憑自己主觀感受來決定誰不能勝任而沒有其他證據，並不符合勞基法的解僱事由。
（最高法院101年台上字第366號判決）
員工的不好，雇主最知道，但這不代表雇主可以隨意解雇員工。
那些地方業績不達標、違反什麼工作規則、有沒有事先警告、申誡，這些事情都要做到並留下紀錄，才有可能主張合法解雇。
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