外送員到底是不是勞工｜律師談吉他

上週外送員第三起死亡車禍，讓外送服務被政府盯上，針對某兩家勞檢並做出「假承攬，真雇傭」的認定。

外送員很辛苦，但辛苦與勞工不是等號，法律關係還是要看契約與事實才知道，並不是所有外送服務都一樣，否則真的會變成某些人口中的「扼殺新創」。

為什麼勞動部說是雇傭關係、勞工？

據報載，勞動部認定的理由大概包含以下：
「…業者要求外送員在服務期間穿著制服、使用制式品牌圖樣保溫箱、也要在車身貼上公司logo貼紙；且隔天若無法上工，須24小時前回報公司等規定，認定外送員與業者間具「組織從屬性」，符合「雇傭關係」要件。」

可是panda、uber說自己是承攬關係、非勞工？

所謂的承攬，指的是「完成特定工作以獲得報酬」的法律關係，說起來很抽象，但其實「工程」就是一種典型的承攬，你請某人幫你蓋好某棟房子，並以房子蓋好後給最終報酬。

勞動部雖然認定兩家業者是雇傭關係，但這還不是最終的答案，因為進行法律認定的最後機關是「法院」，或許這也是兩家業者仍在堅持的原因。

而兩家業者旗下註冊的外送員分別有2萬、3萬，要轉換成勞雇關係的成本很大，我認為業者不會輕易退讓，那麼接下來勢必會開罰，一切就會走到法院裡見真章。

法院會怎麼判我不知道，但我知道法院判斷的標準是：「從屬性」。

雖然勞基法、民法都沒有寫清楚，但實務上目前判斷「是不是勞雇關係」的時候，基本上看的是有沒有從屬性，也就是兩個人之間的服從關係到底多緊密，而這個從屬性又可細分成「人格從屬」、「經濟從屬」、「組織從屬」。
（可參考最高法院104年度台上字1294號民事判決）

人格從屬，指的是你日常工作是不是受對方的指揮、有沒有上司、需不需要遵從對方的命令；
經濟從屬，指的是你的收入是否完全、大部分源自於對方並受制於對方；
組織從屬，指的是你的工作是不是與別人有組織間的關係，例如一家公司裡有職員、經理、副總、協理等職位，而你佔據其一，或是一間工作室但大家平等、無職位、無具體分工。（前者可能偏向有組織從屬，後者可能就沒有）

從屬性高不高，決定外送員是不是勞工

勞動部的理由也是承襲法院的見解，並沒有問題。

例如，制服、保溫箱、logo貼紙等，都凸顯了外送員與業者之間具有組織上的從屬性；而不上班的回報規定，也有點偏向人格上的從屬性，意味著外送員在這些地方都「受制於業者」，因此有勞雇關係的可能性比較大。

但反過來說，我也能想到一些不具從屬性的理由。

例如工作時間。以我的認知，有些平台並沒有要求外送員要做滿幾小時，或是一周要工作多久；除此之外，也沒有說外送員「不能兼職」，想同時當兩家平台的外送員也不是不行，這一點也跟傳統勞工不一樣。

此外，假如外送員有接單與否的選擇，相較於一般勞工沒有拒絕工作的權利，這一點好像也不太一樣。

我的看法是，如果某平台外送員是想做就做、不想做也能拍拍屁股走人的話，那我就覺得這個外送員不是勞工。