107年3月1日起，勞工於內政部所定休假日工作後，勞資雙方得否約定以加班補休替代發給休假日加班費？｜簡文成專欄

本次勞動基準法再修正預計於107年3月1日施行，而再修正新增訂勞動基準法第32條之1規定:「雇主依第三十二條第一項及第二項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第三十六條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。

前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；未發給工資者，依違反第二十四條規定論處。」

本條係有關雇主依同法第32條第1項規定使勞工「延長工作時間」，或使勞工於「同法第36條所定休息日」工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意而以「加班補休」替代發給「延長工時工資」或「休息日工作工資」之規定。

申言之，本條適用範圍為「雇主依第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作」，未包括「雇主依第32條第4項規定使勞工延長工作時間、依第39條規定徵得勞工同意於內政部所定休假日及勞動部指定休假日工作與第40條規定停止勞工之例假、休假、特別休假」，則107年3月1日起，雇主徵得勞工同意於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方得否約定以加班補休替代發給休假日加班費即產生疑義。

學員傳來某勞動法學者聲稱，現今法律已明確規定加班換補休的對象為「雇主依勞動基準法第32條第1項使勞工延長工作時間或使勞工於同法第36條所定休息日工作」，解釋上，勞工於內政部所定休假日加班就只有給付加班費一途，不能換補休。

本文認，同法第32條之1有關加班補休制度固然未提及雇主使勞工於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方得否約定以「加班補休替代發給加班費」，惟基於下列理由，雇主依同法第39條徵得勞工同意於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方仍得本於誠信原則約定以「加班補休替代發給加班費」：

(一)就立法技術而言，勞動基準法第32條之1並非採「正面表列」或「負面表列」列舉方式，僅單純就「雇主依勞動基準法第32條第1項使勞工延長工作時間或使勞工於同法第36條所定休息日工作」後之加班補休予以規定，未對雇主使勞工於內政部所定休假日工作後之加班補休予以禁止，而我國復又為民主國家，在法律未禁止情形下，應許勞資雙方本於自由意願約定以「加班補休」替代發給「休假日加班費」。

(二)就法律適用及解釋而言，勞動基準法第1條第1項後段規定「本法未規定者，適用其他法律之規定」，而有關加班補休，學者專家認應適用民法第319條代物清償或民法第320條新債清償、債之更改。是，就「休假日加班費」得否約定以「加班補休」替代，原則上應尊重其他法律即民法之規定，並依私法自治、契約自由原則，尊重勞資雙方之約定。

(三)就既有函釋而言，勞工於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方約定以「加班補休」替代發給「休假日加班費」，中央勞工行政主管機關多次發布下列函釋肯認其效力，則在中央主管機關未將下列函釋廢止前，於107年3月1日起，勞工於內政部所定休假日工作後，勞資雙方仍得約定以「加班補休」替代發給「休假日加班費」: