『曹新南專欄』一例一休疑慮總整理
勞基法修正案一路轉彎到現在,各界批評聲浪不斷,目前為止,仍有許多地方其實還是解釋不通的,在此簡單做個整理,也就教大家的看法。
一、七日一週期的定義
勞動基準法第36條:「勞工每七日中應有二日之休息,其中一日為例假,一日為休息日。」很清楚是以七天為一個週期,不過這七天該如何認定,仍然尚有爭議。
若以任意一天起算七天,每個七天內都要有一個例假日與一個休息日,例如從週一起算到週日,七天內要有一例一休;然後從週二起算到下週一,也是七天內要有一例一休,餘類推。因為休息日可以加班暫且不論,但如此例假日就幾乎不能動了,因為例假一動,一定會影響到任意七天裡都要有個例假日。
另一種方式是以某一天固定起始,每七天就一個週期,該七天內有一例一休即可,但這就會變成若休息日都加班,例假日放在第一週的第一天,與第二週的第七天,形成連續工作12天了,這樣適合嗎?
現在雖然有函釋說明例假日與休息日可以混搭,只要不連續工作逾六日即可,但其實最應解釋清楚的是這「每七日」該如何定義!
二、休息日不出勤阻斷連續工作,但母法休息日可出勤
勞動部105年12月28日勞動條2字第1050095121號函表示,只要持續以七天為一週期,每一週期內均有一例一休,並安排使得工作日不要連續超過六天,也就是可以用休息日將連續工作日數斷開,但不能用國定假日或特休。
因此,這個用來斷開連續工作的休息日,不就強制不能出勤了嗎?而勞基法母法裡,休息日是可以給付加班費出勤的,那麼這樣的函釋有沒有違背母法呢?
可參考:影響排班最重要函釋:一例一休只要不連續工作逾六日即可!
三、七休一三例外函釋有違法律原則
勞動部已於105年9月10日,發布勞動條3字第1050132134號令核釋勞動基準法第36條規定,並自中華民國105年10月1日生效。
只有下列三種狀況,可以12休2,但是狀態解除後仍然要回到7休1。
一、年節、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日,屠宰業或承載旅客之運輸業,為因應公眾之生活便利,致有使勞工連續工作逾六日之必要。
二、因勞工從事工作之地點具特殊性(如海上、高山或偏遠地區等),其交通相當耗時,致有連續工作逾六日之必要。
三、因勞工於國外、船艦、航空器、闈場或電廠歲修執行職務,致有連續工作逾六日之必要。
來源: 行政院公報資訊網
多數法官均不認同這個函釋,因為強將勞工分類,在母法裡找不到依據,而且這樣的解釋逾越了勞動部的權限。
可參考:違法違憲的七休一挪移函釋(孫健智) (蘋果 2016年9月15日)
四、休息日請假則有違提高門檻原意(可否請特休?)
休息日加班費除了加成有所提高,最主要就是每四小時一單位,主要目的就是要拉高休息日出勤的門檻。
但是勞動部在中華民國106年2月7日勞動條2字第1050133150號函表示:「雇主經徵得勞工同意於休息日工作,勞工即有工作之義務,勞工當日因故未能依約定時數履行勞務之時段,可按其原因事實依勞工請假規則等各該法令規定請假;除依本法第39條工資照給外,當日出勤已到工時段之工資應先按第24條第2項及第3項規定計算,請假時段再按休息日加成後工資之標準,依勞工請假規則等各該法令辦理。」
現在問題來了,若是未滿4小時,都用請假的方式處理,雖然官方表示不能強迫請假,但現實面大家也很清楚,一定還是會請假扣掉。而法無明文,可不可以請特休呢?
那麼這個做一給四還有意義嗎?是否有違立法意旨呢?
可參考:針對休息日請假及工資給付相關疑義, 勞動部發出相關函釋!
五、休息日補假換休比例應明確
以往員工加班,在發生加班事實後,可以由員工自由意願選擇領取加班費或是換取補休,這部分已行之多年。
但一例一休新法上路後,因為休息日加班加成較高,且有4、8、12小時要求,這部分若員工選擇補休,該如何計算應予明確化。
舉例,員工於休息日加班2小時,選擇補休,那應該是補休多久呢?
1. 加多少補多少 = 2小時
2. 實際加班時數加成 = 2小時X1又1/3 = 2小時40分
3. 給一單位4小時但不加成 = 4小時
4. 給一單位4小時且加成 = 2小時X1又1/3 + 2小時X1又2/3= 6小時
若您是企業主該怎麼做?您是勞工又怎麼做?若只1比1換休,很顯然會失去休息日提高門檻用意,但高比例換休,企業主吃不消,又會是好事嗎?
六、加班費計算方式宜簡化
目前法令,因應工作日、休息日、例假日、國定假日、因變形產生之空班休息日等等都不同,再依不同加班時數有不同加成,還有做一給四或做一給八等等不同條件,過於繁複。
繁複會導致不只HR,企業主與勞工都會搞不清楚怎麼計算。在勞資和諧時代,基本上勞資雙方有互信基礎,員工會相信公司計算的結果;但是在目前勞資關係緊張的時刻,繁雜的計算方式,只會更加深勞資雙方的猜忌。
可參考:勞動法令應該越簡單越好!
七、特休換補休,即可不用立刻折現
這就是最近傳出來的洗假做法,4步驟 把特休變補休:
1、勞資雙方同意。
2、勞工先請特休假,但當天仍要出勤。
3、特休假出勤視為加班,再把加班費換補休。
4、補休使用期限,由勞資協商。
而勞動部回應這樣是可以的,那麼,特休假是不是又看得到吃不到了?
可參考:特別休假未休勞資協議可以補休!
八、國定假日與例假日違法加班,第9小時以後為何不加1倍?
休息日第9小時之後的加班費為2.67,因為第9小時後未含本薪的1倍,但是國定假日與例假日違法加班,超過8小時之後的部分,是比照平常正常工作日的延長工時來計算的,這邏輯從法條上來看似乎是正確的。
而本來正常工作日,前8小時員工要出勤,全部實拿1天8小時工資,之後加班,第9小時後是1.34起,基本上是有多加成。
但是,國定假日與例假日違法加班部分,本來員工不出勤就有1日8小時的工資,加班的前8小時,等於是全部有2的工資,但第9小時後卻是1.34起算,明顯低於前8小時,也就是加得越多領得越少了。
因此,國定假日與例假日違法加班部分,是否不該適用正常工作日的邏輯,而該用休息日,亦即不出勤也有一日工資的概念來看待呢?
可參考:標準不一的第9小時加班費?
九、適用勞基法84-1條者也有休息日
此次修法,第36條新增了休息日,但是第84-1條卻沒有修改。
第84-1條第1項:「經中央主管機關核定公告之下列工作者,得由勞雇雙方另行約定,工作時間、例假、休假、女性夜間工作,並報請當地主管機關核備,不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。」
這裡面提到了例假、休假(就是第37條的國定假日),但卻沒改到第36條新增的休息日,所以在沒修改之前,適用84-1責任制的工作者,仍應每七天要有一天休息日。但這基本上與84-1的原意有所違背,這也是應該要釐清的。
可參考:一例一休搶上路出紕漏 時代力量酸綠營:美麗錯誤(聯合新聞網2016/12/22)
法令剛修改,大家都還在適應期,立刻要大幅修改的機率可能較低,可能會先以解釋函與施行細則來處理。但是有些卡住的地方是規範在母法裡啊,這些疑慮仍是需要解決的。
文/曹新南 <看更多我的文章