【簡文成專欄】問題:雇主得否使勞動基準法第八十四條之一工作者於其例假出勤加班？
【簡文成專欄】
本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
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問題:雇主得否使勞動基準法第八十四條之一工作者於其例假出勤加班？
回覆:
1.按勞動基準法第八十四條之一規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」是，經中央主管機關核定之同法第八十四條之一工作者，雇主應就同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條等勞動條件與其以書面約定並送請主管機關核備，始得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條等規定之限制。(行政院勞工委員會八十九年六月十三日臺(八十九)勞動二字第○○二二二九八號函參照)
2.大法官釋字第七二六號解釋文亦認：「勞動基準法第八十四條之一有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第三十條等規定予以調整，並依同法第二十四條、第三十九條規定計付工資。」
3.其次，同法第八十四條之一第一項所定「工作時間、例假、休假、女性夜間工作…不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制」，係指「該約定之工作時間可不受每日正常工時不得超過八小時，每2週工作總時數不得超過84小時規定之限制;例假日及休假日可不受每7日應休1日及應放假日於當日放假規定之限制，尚非可使勞工之工作時間完全不受限制、無例假與休假或該日數較勞動法令規定短少」(行政院勞工委員會九十八年九月十日勞動二字第○九八○○二五三六七號函參照)。
4.論者有謂，行政院勞工委員會八十六年十二月十七日臺(八十六)勞動二字第○五二二九五號函略以：「查依勞動基準法第八十四條之一規定，經中央主管機關核定公告之工作者，勞雇雙方在參考勞動基準法所定之基準且不損及勞工之健康及福祉下，得另行以書面約定例假，並報請當地主管機關核備後，可不受同法第三十六條規定之限制。此項規定係指約定之例假得不受每七日中至少應有一日休息作為例假之限制，但非謂勞工即無例假，故為不損及勞工健康及福祉，仍應約定例假，且應約定雇主若使勞工於約定之例假日出勤工作之工資發給標準至少加發一日工資。」即以前揭函釋所示：「雇主若使勞工於約定之例假日出勤工作之工資發給標準至少加發一日工資」，進而主張雇主可使同法第八十四條之一工作者於例假出勤工作，僅須加發一日工資，就屬適法。
5.然，依同法第八十四條之一規定，該工作者所排除之條款為同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條等規定，同法第四十條並不在排除範圍內，而同法第四十條係規定：「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。前項停止勞工假期，應於事後二十四小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。」另同法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」而同法第三十九條所定休假日，指內政部所定休假及特別休假(同法施行細則第二十四條之三參照)，不包括例假，是，雇主如非因同法第四十條所列天災、事變或突發事件等法定原因，不得使勞工(包括同法第八十四條之一工作者)於例假出勤工作，並有行政院勞工委員會九十八年十二月八日勞動二字第○九八○○八八六一六號函：「一、查勞動基準法第 84 條之1規定，旨在允許事業單位與特殊工作者得就工作時間、例假、休假、女性夜間工作等事項，經核備等法定程序另約定之。其依前開規定就正常工時及延長工時另行約定，並經當地主管機關核備者，實際工作時間若逾所約定之延長工時者，可認違反同法第32條之規定。二、另事業單位應依核備後之約定給予例假，其非因同法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使勞工在該例假日工作，違反者可依違反同法第36條規定論處。」
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感恩企管顧問有限公司 董事長 簡文成 2017.12.19撰擬
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