『曹新南專欄』勞基法修法後，特休該遞延嗎？
隨著此次勞基法於107.1.10三讀通過，大家多數聚焦討論到的是新增的第32-1條「加班費換補休」的部分，其實幾條三讀通過的條文也都該被重視。這幾天有些問題陸續產生，在此，僅先就勞基法修正第38條，有關特休可以遞延的部分，一些朋友所提到的進行說明。
Q1：38條，具體改了甚麼？
我們還是要回到條文對照來看，其實就是改了兩點：
一是增加第38條第四項的但書規定(也就是特休遞延)。(上圖紅字部分)
二是將原條文的第七項施行日期刪除。
以下是此次修法的修正理由：
一、第一項至第三項、第五項及第六項未修正。
二、現行勞工之特別休假因年度終結而未休畢之日數，不論原因為何，雇主應一律發給工資，使得希望累積假期之勞工，反而無法與雇主協商遞延休假，失去特別休假以休息為目的之立法美意。
三、為使希望累積假期之勞工，得依其意願安排較長之連續假期，以調劑身心，恢復工作效率，爰於第四項增訂但書，定明年度終結之未休日數，得經勞資雙方協商遞延至次一年度實施。至於遞延至次一年度實施之特別休假，其休假日期依第二項規定辦理，原則由勞工排定。
四、為確保勞工特別休假權益不因遞延致減損，於次一年度終結或契約終止時，勞工如仍有經遞延但未休畢之特別休假日數，雇主仍應發給工資。
五、配合法制體例，現行第七項有關施行日期之規定已移列至第八十六條第二項規範，爰予刪除。
Q2：勞雇雙方協商是個別或是集體同意？
答：個別同意。
大家注意條文，修正條文是說經勞雇雙方協商，並沒有須經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意的敘述，所以，這裡的勞雇雙方協商，必須是要勞工個別同意，而不是由資方開過勞資會議，或是不經勞工同意直接修改工作規則就可以的。
此外，我們再看修法理由的第三點：「為使希望累積假期之勞工，得依其意願安排較長之連續假期...」因為每個勞工的意願都不同，每個人的特休天數與未休天數，及是否希望遞延，或是要拿到未休工資都不同，所以，當然必須要經過個別勞工的同意。
Q3：勞雇雙方協商是甚麼意思？
雙方協商同意，代表如果有任何一方不同意，就不能遞延。可以是勞工不同意，但也可以是雇主不同意。
換言之，如果公司政策不允許遞延，勞工想要遞延也是不行的，必須要公司也同意，特休才可以遞延。
Q4：若是遞延後都沒有休，再遞延的未休工資該如何計算？
舉例說明，如果一個勞工，107年底時的工資是3萬，108年底時是4萬。於106年12月底年資滿1年，從107年1月至12月有7天特休，都沒有休掉，遞延累積到108年使用，連同滿二年的10天也都沒有休掉，到了108年底共累積17天特休，這時若是都要折發工資，該以原本107年底的工資計算第一年的7天？或是都用108年底的工資來計算？
如果107年底時的工資是3萬元，因為表現良好，108年底時的工資加薪為4萬元，那麼，前一年的遞延工資計算基礎，應該用遞延前的3萬，或是結算時的4萬呢？
這個問題，目前多數的看法，是認同應該用遞延後的工資，也就是4萬來計算，因為在勞基法施行細則第24-1條第二項第一款第二目，有提到「前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」所以，應該要採用結算前一個月的工資來當基數計算，也就是108年底的4萬月薪。
至於少數見解，認為該用107年底的3萬月薪計算的，其邏輯是類似加班費換補休，當補休沒休完時，要回到當時加班費的工資與費率來計算的意思。
這在民法裡面，是第320條新債清償的概念，「若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，簡單來說，舊的債務是107年底3萬為基礎7天的工資，換成新的債務是108年一年的時間來使用，但是，108年沒有使用，就是新債務沒有履行，所以舊的債務沒有消滅，所以才要用舊的3萬來計算7天工資。
在此，個人淺見是，以往加班費換補休尚未在勞基法裡規範到期後怎麼計算，當然就會從民法去看，要用加班當時的工資與費率計算。但是，特休到期未休的工資計算標準，已經在勞基法施行細則中規定了，就應該是用結算時的標準計算，也就是那七天遞延後改用4萬計算未休工資。
107/3/8更新：依據107年2月27日新修正公布的勞動基準法施行細則第24-1條第二項第一款第三目規定：
「勞雇雙方依本法第三十八條第四項但書規定協商遞延至次一年度實 施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。」
最後勞動部是採取了第二種見解，以原本未遞延時的工資基準發放。
Q5：從雇主端角度，特休遞延有哪些優缺點？
優點是：避免立刻現金支出，而勞工會想要遞延，應該是有休假的需求，只要員工把假休完，也可以減少計算上的麻煩。
缺點則是：
(1)若是員工有加薪，可能因為計算基礎不同，需要多增加支出。
(2)若是多位員工同時積假後選擇同一時段，因為出國等因素請較長時期的特休，會導致人力調度吃緊，並增加代理人負擔。
Q6：從勞工端角度，特休遞延有哪些優缺點？
優點是：若一直都不休假，且若有加薪，屆時換算未休工資會較高。此外若是有長期假期需求，遞延之特休可以使用，不必另外請假。
缺點是：特休的目的是讓人在工作之後，有一恢復休憩的機會，特休制度設計的目的，是給人休假，而不是累積疲勞換錢用的，因此，累積不休假實對身心健康不利。
進一步提，以價值的角度而言，特休是假比錢大，是休不完才換錢，所以特休才會是以形成權的方式，排假權在勞工身上，都是希望勞工能真正休到假。甚至嚴格來講，公司提前用錢把勞工的特休買回，其實也是有爭議的。
而且，若是公司制度不健全，相關資料為妥慎保存，有可能時間過久不好追查，這時選擇落袋為安會好一些。
Q7：雇主針對此次特休遞延條款，有哪些迫切要處理的？
(一)公司內部應盡速協商，是否願意開放遞延
因為，只有開放遞延，才會有後續的作業。如果，公司不開放遞延，就視同沒有勞資雙方同意，就仍回復到修法前狀態。
針對這部分，個人淺見是，目前法令已訂得非常清楚，只要年度終結或契約終止，不論任何原因都要發給未休工資，不像一例一休修法前，若可歸責於勞工的原因，可以不發工資。而既然都要發給工資，遞延之後反而有可能增加支出，或是多數員工請長假造成人力吃緊。
建議原則上不遞延，有特殊需求，由員工個別提出來個別協商討論，而既然是雙方協商，就可以請有需求的勞工，將他預定要休的長假時間排出來，這樣公司好調度人力。若是勞工說不出來哪時候要休，就直接折現了吧，因為下一年還是會有新的特休天數的。
(二)如果要遞延，有哪些要注意的？
首先，要先確認公司是採用曆年制或是週年制。
若是曆年制，那麼要等到今年107年12月才會有遞延問題。
但是，如果公司是週年制的，現在就得要作業了，因為三月一日一開始實施，三月年度終結的員工，立刻就要個別同意作業了，所以包含確認各員工幾月到期，尤其是三月的，目前的未休剩餘天數，及遞延同意書等等，都要開始立刻進行。當然啦，如果公司不開放遞延，就不用忙了。
Q8：公司是曆年制，去年12月底結算，1月5日來不及發，可否2月5日發？
追加這一題，是最近經常有朋友問到的，我只能說，不行，因為在勞基法施行細則第24-1條第二項第二款第一目，有提到發給工資之期限「年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後三十日內發給。」請大家特別留意，最晚是年度終結後三十日內，所以，可以在1月5日之後發，但是千萬不要1月31日以後。
您還可以參考：
【最新函文】「勞動基準法部分條文修正草案」三讀通過條文(含對照表)
『曹新南專欄』新版勞基法4種加班費精華整理
『曹新南專欄』「加班換補休」就地合法後，對勞工有什麼影響？
文/曹新南 <看更多我的文章
