強制調解於「醫療糾紛」的必要性？
強制與初步鑑定不符合醫糾調解的原理
接下來衛福部要開始醫療爭議法立法，在討論之前，我想先討論一下「強制調解」的問題。
1. 過失的由來
過失這種東西其實是有前提的，過失的前提是「裁判」或是「調解」，如果沒有裁判或是調解其實就沒有過失。大家會覺得奇怪過失就是過失，怎麼世上會沒有過失這種東西呢？其實我們都要了解，法院裁判或是院外調解其實都無法 100% 還原與重建事實，有 70-80% 就要偷笑了，真正的事實（過失），發生之後就已經逝去了，請看黑澤明電影羅生門或是芥川龍之介的小說竹藪中。所以過失是被還原與重建事實的過程中討論出來的，而且還加上了裁判的標準，如果沒有這個標準，過失無法誕生。所以過失的由來是裁判或調解，而裁判或調解的由來是紛爭，也就是雙方認知不一致。
2. 不責難補償
承上，如果家裡有兩個小孩以上的人就可以了解我所說的。比如說一對小兄弟吵架打架，我們不去裁判或調解，而是直接哭的那一個就給糖吃，吃了就不哭，這就叫做不責難補償。可想而知要做不責難補償會非常的貴，因為每次都要給糖吃，這個我們可以 100% 肯定台灣的醫糾無法走不責難補償，因為窮。這句話的反過來說的意思就是因為無法做不責難補償所以一定得要用裁判或調解來處理紛爭，於是就是一定會由裁判的標準來誕生出過失，所以過失就存在了。打個比方就是父母一定得要介入兄弟之間的紛爭，釐清哥哥打弟弟還是弟弟打哥哥，然後處罰，因為不再每次都給哭的那一個糖吃了。之前因為父母不介入兄弟間的吵架所以不知道誰有過失，不處理吵架就沒有過失。
3. 公法與私法 vs 公醫制度
台灣目前醫療糾紛的問題在於收費公法化但賠償私法化，造成醫療人員無法負擔。執行業務全部都進到公法的保護的有司法官，此外我覺得就沒有了。消防員有部分的公法保護，連軍警都無法完全免責，現在就是醫護也想全部進去公法保護傘之下，但是司法官准不准的問題，答案是不准。這個其實在於行政,立法,司法三權分立，司法獨立運作所以不准，就算你是行政單位也是不准。但大家會說為何司法官自己可以？其實也是因為司法獨立運作不可能自己攻擊自己，裁判系統幾乎免責才能夠順利進行裁判。
4. 醫爭法的誤區
醫爭法是好聽，事實上它的真正名稱應該是「強制調解法與醫療糾紛速審法」，而上面提到的三點造成了醫爭法的大毛病。真正的保險公司的調解不是這樣調的，保險公司的調解方法聰明多了，保險公司是「用法院判例」來調，他們會說依照法院幾號判決，你們現在這個情況「賠或不賠」，如此而已。評價是評價別的案子，指涉他案但不自證己案！「當初那件案子也是像你們這樣，最後打了 7、8 年法院判下來是這樣。」講都是講之前的案子，而自己本身的案子保持不評價，我前面說過了不裁判不調解就不會發現過失，所以不會有初步鑑定與爭議評析這種報告出來。而保險公司的出險過失報告一般是不用交給法院的。
強制調解會導致過失的發現或是無過失的發現，而且是速審。這個結果就會迅速導致賠償或是不賠償，今天這個衛福部基金沒有幫醫療人員全額賠償，也就是說醫療人員的過失賠償沒有放到公法保護傘之中。既然如此，國家強制醫療人員參與調解就完全沒有理由。醫療人員甚至可以主張使用醫責險以避免過失被評價出來，拒絕產生這份初步鑑定與爭議評析報告，尤其是在對自己不利的情況之下，因為醫療人員也有防禦訴訟的基本人權。任何調解程序的主要功能，都不是用來判斷當事人是非對錯、追究過去責任，或爭論事實及證據，而是追求雙方可接受的方案。所以調解不得強制且不追求真相，請立法者務必不可違反調解的基本原理。
文 / 醫勞盟理事林秉鴻醫師
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