勞工未依規定程序申請排定特別休假者，雇主得否不准假？｜簡文成專欄
問題：勞工未依規定程序申請排定特別休假者，雇主得否不准假？
回覆：
1.按勞基法第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」就本條有關特別休假期日，由勞工排定乙事，勞動部以下列函釋規定，特別休假期日係由勞工依其意願來決定，雇主僅得提醒或促請勞工排定特別休假：
(1)勞動部106年3月3日勞動條3字第1060047055號函
二、依勞動基準法第38條規定，特別休假期日由勞工依其意願決定之。雇主可提醒或促請勞工排定休假，但不得限制勞工僅得一次預為排定或於排定於特定期日。…。
(2)勞動部106年3月10日勞動條3字第1060049806號書函
四、另依本次勞動基準法第38條新增第2項及第4項規定，特別休假之期日應由勞工依照自己意願決定，雇主可提醒或促請勞工排定休假…。
2.論者有謂，勞工未依規定程序申請排定特別休假者，雇主得不准假，其理由如下：
(1)依勞動基準法施行細則第7條第2款規定：「勞動契約應依本法有關規定約定下列事項：二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。」以及勞動基準法第70條第1款及第6款規定：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。
…六、考勤、請假、獎懲及升遷。」勞資雙方得以勞動契約約定或工作規則規定勞工如擬排休特別休假者，應於「一定合理日數」前申請排定特別休假期日，應無不可。
(2)勞資雙方既已約定特別休假須事先申請，即具有拘束勞資雙方之效力，且此項約定有其合理性與必要性。
(3)雇主如以工作規則規定特別休假須事先申請，送請當地主管機關核備並公開揭示者，該工作規則已成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力(最高法院91年度台上字第1040號判決、91年度台上字第1625號判決意旨參照)。
(4)又行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，此為民法一百四十八條第二項所明定，違反誠信原則時，其行使權利之行為不發生當事人所期望發生的效果；此誠信原則為公平正義的象徵，對於法律的倫理性與當事人間利益的均衡性，具有促進與調節之作用，而將此原則作為評價當事人間之法律行為時，提高法律行為的倫理價值，追求實質的正義，使形式合法但將造成對方過於嚴酷的法律行為，得以緩和或合理化，在當事人間或利害關係人間產生調和的功能，以實現具體個案之妥當性(台灣桃園地方法院桃園簡易庭91年度桃勞簡字第19號判決)。
是基於誠信原則及權利禁止濫用原則，勞工即應依勞動契約約定或工作規則規定於「一定合理日數」事前申請排定特別休假期日，勞工未依已約定或規定之程序請假者，雇主應得拒絕給假。
(5)此外，新北市政府勞工局107年5月28日新北勞檢字第1073566450號函略以：「查勞基法第38條第2項規定：「…特別休假期日，由勞工排定。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」雇主針對特別休假的請假程序若於工作規則另有規範，並經公開揭示，在不牴觸前述特別休假由勞工排定且未違反法律強制或禁止規定的前提下，仍有拘束勞雇雙方的效力。
據上，雇主若基於人力調度安排，在勞工仍得選擇特別休假行使期日的前提下，於工作規則規範勞工須於事前提出申請排定特別休假，於法並無不可。
至針對臺端所述「一定合理日數」部分，法無明定，宜由勞雇雙方協商約定。」及台北市政府勞動局107年6月27日電子郵件回覆略以：「一、首先，若公司之工作規則或內部管理規範業已制定請假流程之相關規定，此為公司內部人事管理事項，員工本就有遵循請假手續之義務。
二、另依現行特別休假是由勞工「排定」為原則，勞工事先排定之特別休假期日，或排定後依本法第38條第2項但書規定協商調整之特別休假期日，惟仍應依據公司請假規定提出特別休假申請；易言之，勞工雖有特別休假之排定權，仍須依據公司請假程序提出特別休假之申請，兩者並不衝突。
勞工若有特殊事由而未能依公司規定事前提出特別休假，是否構成曠職，仍應按個案情形判斷。」即前揭2個縣市政府肯認雇主得與勞工約定勞工須於事前提出申請排定特別休假。
3.惟台中市政府勞工局似持不同見解，該局108年8月12日中市勞動字第1080049852號函表示：「(一)依勞動基準法第38條第2項規定:「前項之特別休假期日，由勞工排定之。
但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」另依勞動基準法施行細則第7條規定略以:「勞動契約應依本法有關規定約定下列事項…
二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。…」(二)綜上，特別休假之期日原則由勞工排定之，另勞資雙方可於未違反法令之前提下，依法約定請假程序，並得事前於勞動契約或工作規則中明訂，惟若勞工雖未依規定程序請假，但其請假不影響雇主之經營時，宜准予請假;若其請假影響雇主經營時，仍宜與勞工協商，避免因逕以曠工論而生勞資爭議。」
4.此外，勞工未依規定程序申請排定特別休假者，雇主得否不准假疑義，臺北高等行政法院108年度訴字第172號判決就勞工未依規定程序排定特別休假時，引用勞動部函釋明確表示雇主無得否准，該判決詳盡闡明：「行為時勞動基準法第1條規定：
「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。
（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第38條規定：「（第1項）勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：…。（第2項）前項之特別休假期日，由勞工排定之。
但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。（第3項）…。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反…第34條至第41條、…規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」...上開勞動基準法第38條105年12月21日修正時理由略以：
「(一)特別休假制度有助於勞工恢復工作後所產生的疲勞，亦可維護勞動力，以落實勞工休息權。
(二)依據國際勞工組織（InternationalLabourOrganization）第132號有薪休假公約（HolidayswithPayConvention）明定有薪休假之最低服務年限資格不得超過6個月。
況且，參考亞洲鄰近國家日本，雖未簽署該公約但其勞動基準法仍賦予勞工工作滿6個月即享有有薪休假制度設計。
相形之下，我國勞工特別休假門檻過高，爰予以修正。」(1)勞動部106年3月3日勞動條3字第1060047055號函：「…二、依勞動基準法第38條規定，特別休假期日由勞工依其意願決定之。
雇主可提醒或促請勞工排定休假，但不得限制勞工僅得一次預為排定或於排定於特定期日。
至因年度終結或契約終止而未休之特別休假日數，不論未休原因為何，雇主均應發給工資。」106年3月10日勞動條3字第000000000號函：「…四、另依本次勞動基準法第38條新增第2項及第4項規定，特別休假之期日應由勞工依照自己意願決定，雇主可提醒或促請勞工排定休假，但年度終結或契約終止時，勞工特別休假未休完之日數，不論原因為何，雇主均應發給工資。
其立法旨意即為確保勞工特別休假權益不因年度終結成契約終止而喪失。
至勞動基準法所規範者係勞動條件之最低標準，事業單位如有優於法令之給假日數，就優於法令規定之給假日數，倘屆請休期限，其未休之日數是否發給工資，仍得依勞資雙方協議辦理。…。」上揭勞動部函釋重申勞動基準法第38條特別休假之勞工指定「權」，並未逾越前揭法律規定意旨，本院自予尊重。
(2)因上開立法理由未明示對勞動基準法第38條第2項之勞工特別休假排定權之立法理由，本院乃列舉與本件訴訟爭議相關問題函詢中央主管機關，經勞動部以108年9月3日勞動條3字第1080130943號函覆略以：105年12月21日修法前之特別休假制度，說明如下：
Ａ、我國特別休假制度於73年勞動基準法（以下簡稱勞基法）施行前，工廠法已有相關規範，勞基法立法後迄至105年12月21日之修正前，有關特別休假之規定未曾修正。
依是時勞基法第38條之規定，勞工繼續工作滿一定期間者，雇主應依法給予勞工一定日數之特別休假；至特別休假日期之排定，依當時同法施行細則第24條第2款規定，應由勞雇雙方協商排定，實務運作上，勞資雙方如無法協商合致，可由勞資各就一半之日數排定。
Ｂ、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，依是時同法施行細則第24條第3款規定，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
至所稱「應休未休之日數」，應進一步釐清勞工未休畢之原因：如係可歸責於雇主之原因所致（如因雇主營運需要未同意勞工排定特別休假），雇主應發給未休完特別休假日數之工資；惟如特別休假屬勞工自行擇休方式，而勞工亦未於年度終結或終止勞動契約前提出休假之請求，則未休畢之原因難謂「可歸責於雇主」，雇主可不發給未休畢日數之工資。
C、有鑑於當時之法令規定對於勞工特別休假之期日，係由勞雇雙方協商排定，且其未休畢特別休假僅於可歸責雇主原因時，雇主始應發給未休工資，實務執行時多有勞工稱特別休假之請休為雇主所掌控，權利難以受到保護，事實上「看得到、吃不到」之爭議。
D、105年12月21日是次修正，立法委員盧秀燕、蔣萬安、陳瑩、林淑芬、林靜儀及民進黨黨團、親民黨黨團、時代力量黨團、中國國民黨黨團等，紛就特別休假之規定，改採「應由勞工排定」為原則提案修正，經立法院委員會審查、黨團協商等立法程序，完成三讀後，由立法院咨請總統公布施行。105年12月21日修訂之特別休假制度，說明如下：
Ａ、105年12月21日修正後之勞基法第38條，除參採國際勞工組織（ILO）第132號有薪休假公約（HolidayswithPayConvention)，修正勞工繼續工作滿6個月即有特別休假權利外，同條第2項增加「特別休假期日，由勞工排定」之原則性規定，明確賦予勞工特別休假期日之排定權，惟併有「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」之例外規定。
Ｂ、依105年12月21日修正之特別休假規範，勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假。
後依同條第2項規定，勞工得於法定特別休假日數範圍，於年度間依其意願排定行使特別休假之期曰，免除出勤義務，雇主無得否准。
雇主若「基於企業經營上之急迫需求」，經與勞工協商合致，可調整之；業經勞工提出並排定特別休假期日者，勞工因個人因素欲調整特別休假期日者，亦應經與雇主協商合致，始得調整變更。
有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：
Ａ、有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。
勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依法給予勞工特別休假。
Ｂ、輪班制或排班制之勞工，其排定特別休假期日之規範與其他勞工並無二致，勞資雙方仍應依上開說明辦理；至輪班生產之事業單位因勞工臨時之請假，致有人力調派之需求，於必要之限度內，得依勞基法第32條第4項或第40條規定辦理。
末按，勞基法係經立法院依立法程序完成三讀並經總統公布施行之法律，凡適用勞基法之行業，其事業單位僱用之適用勞基法勞工之勞動條件當依勞基法相關規定辦理。
又依現行勞基法第38條第2項本文既已明定特別休假期日，由勞工排定之，雇主提醒或促請勞工排定休假，尚無不可，惟仍不得限制勞工僅得一次預為排定或非於特定期日前排定者不得為之。
勞工於排定特別休假後，雇主如有同條項但書所列基於企業經營上急迫需求之情事者，得與勞工協商合致調整之。
另檢送日本、德國有關勞工休期日之排定規定參酌。
３、綜上，勞動基準法第38條第2條乃賦予勞工特別休假之指定權，且該指定權法律上性質為形成權，一經指定即發生勞工特別休假日期（經勞工指定後）之確定。
雇主只有在符合同條項但書規定，即但雇主基於企業經營上之急迫需求（或勞工因個人因素）且須勞工完成協商後，始能例外調整勞工「申請」（即排定）之特別休假日，而上開中央主管機關勞動部108年9月3日勞動條3字第0000000000號函有關勞動基準法第38條第2條本文及但書規定所見解，詳實反應修法動機、立法委員代表民意立法之一致性，核與法律規定明文相符，本院自予尊重。
...再查，本件勞動基準法第38條第2項在105年12月21日修法前之勞工享有特別休假期日，因採用勞雇雙方協商排定立法制度，實務執行時造成許多勞工特別休假之請休為雇主所掌控，權利難以受到保護，發生事實上「看得到、吃不到」問題，因此經立法院所有黨團提案改採特別休假由「勞工排定」立法，並經立法院審議通過施行情事詳如上述。
因此原告提出修訂前制度（勞雇雙方協商制）下，經被告（89年間）備查之請假程序，與勞工甲○○、乙○○間之聘任契約（載明特別休假應於二個月之月底前提出）等，因核與現行法律規定「勞工排定」立法例不同，因此原告援用上開規定，主張本件不核准特別休假未違法云云，顯無足採。
又本件兩造爭執厥為法定之特別休假由勞工排定後，原告所為是否符合勞動基準法第38條第2項但書例外之規定，與原告公司內部之調班、換班等制度無涉，亦應敘明。
五、加拿大法學教授StephenWaddams：在IntroductiontoThestudyofLaw.書中：有二段話足資我們深思：「ItisawellKnownAphorismthathardcasesmakebadlawthatis,sympathyforapartyinaparticularcasemayleadthecourttodistortalegalprincipleinordertosecureasuccessfulresultforthatpart.」「Thereisaperpetualtensioninthelawbetweenstability,certaintyandpredictabilityononeside,andequity,fairnessandjusticeintheindividualcaseontheotherside.」
原告因為行業特性（航空業屬交通業一部）在年節時期所屬勞工等從業人員較諸平常更顯繁忙，加上本件勞工即空服員服務有排班問題，春節期間請假，及非年節連假期間臨時請假時，人力緊急調度更屬不易；故於勞動基準法第38條第2規定修定後，於具體個案發生爭執，而適用前揭法律，即會發生法律規定及法院如何解釋適用該法律規定於具體個案（會發生不公平時）之恆久之緊張關係；即一方面法院解釋及適用法律（即三段論式之涵攝過程）時，應考量讓法律穩定性或前後一致性（stability）、確定性（certainty）即除於勞動基準法甚且其他法律解釋本件訟爭第38條第2項但書規定時，亦能為相同明確解釋、及可預測性（predictability）即依據法律明文規定解釋應符合一般人法律感情而可被預測；另一方面在適用具體個案（或審酌）時該個案當事人（以本件言勞資雙方）之衡平（equity）、公平（fairness）及正義（justice）。
本件勞動基準法第38條第2項規定修定背景詳如上述，即要改正以往勞工特別休假因以勞資協商原則排定方式，造成勞工「看得到、吃不到」現實問題，而立法改偏向勞工並改採由勞工排定制，且上開勞工特別休假排定權，法律上性質屬形成權性質詳如上述。
因此：
（一）本院認為解釋適用勞動基準法第38條第2項規定時，應著重秉持法律之穩定性、確定性及可預測性，以與立法意旨相符，詳如本院前揭法律見解。
（二）承上，本件勞動基準法第38條第2項規定修法背景及立法理由甚為明確詳如上述，將立法天平完全擺向勞工一方，雖或可能造成對特定行業雇主就具體個案適用時產生「失平」或「失衡」現象，或可能因濫用上開排定權造成勞資關係不和諧現象；然凡此為立法時立法機關踐行民意或民主政治以民意為依歸之表徵（即行政機關提案，經立法院民主程序審議通過之立法行為），本院不採司法積極主義，嚴守三權分立（或五權分立）界限即尊重立法權之行使，認本件勞動基準法第38條第2項規定修法時，立法權踐行民主機制由立法委員（行政機關行政院亦無任何異議）作出上開修法決定，自別無侵害原告等企業之財產權、或私法自治權利，因此原告認為上開法律違憲，請求本院聲請釋憲並停止審判，本院認並無必要，應併敘明。
（三）本件勞工甲○○等人排定（申請）特別休假，原告依法並無不予核定（同意）之權限，更無審核權限詳如上述本院法律見解，乃原告在不符合勞動基準法第38條第2項但書規定之條件下，逕違法不核給勞工特別休假，核其所為自屬故意，且縱因原告本身詮釋或解釋法律規定與本院上開見解不同，至多僅屬對法律認識錯誤（按原告為大企業，各項資源《不論是資訊取得、立法遊說、甚或經濟實力等》較勞工言，均處於優勢，亦不至不知上開法律之文義解釋），不影響本件原告違規行為之責任能力（至多依行政罰法第8條為減輕），且被告對本件原告違規行為，僅依勞動基準法第79條第1項第1款規定裁罰法定最低罰鍰（按公告姓名部分被告無裁量權），似亦某部分兼顧前開勞資雙方之衡平、公平及正義。
（四）承上，本件原告違規行為為故意，且原告對本件勞工特別休假排定權行使指定之休假日，可以簡單之人力調度即可符合法律規定而令勞工能於各該日期特別休假，原告不為此舉，主張本件違規無故意過失、無期待可能性云云，自均不足採。
六、綜上，本件原告之訴並無理由，原處分以原告本件不核給勞工甲○○、乙○○特別休假，違反勞動基準法第38條第2項規定而裁罰，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。」
5.從本判決可知，該院曾就勞工未依程序申請特別休假，雇主得否拒絕給假函詢勞動部，勞動部以108年9月3日勞動條3字第1080130943號函回覆確認：
(1)特別休假之期日應由勞工依照自己意願決定。
(2)勞動基準法第38條第2項「特別休假期日，由勞工排定」明確賦予勞工特別休假期日之排定權。
(3)勞工就其法定特別休假日數範圍於年度間依其意願排定行使特別休假之期日，免除出勤義務，雇主無得否准。
(4)勞資間固得依同法施行細則第7條第2款協商約定於一定合理範圍期限前排定特別休假期日，惟勞工如未依約定一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有基於企業經營上之急迫需求，與勞工協商調整外，餘仍應依法給予特別休假。
(5)事業單位如因勞工臨時請假，致有人力調派之需求，於必要之限度內，得依勞動基準法第32條第4項或第40條規定辦理
(6)勞工特別休假之指定權，在法律上性質為形成權，一經指定即發生特別休假日期之確定。雇主只有在符合同法第38條第2項但書規定，即雇主基於企業經營上之急迫需求(或勞工因個人因素)且須於勞工完成協商後，始得例外調整勞工申請之特別休假期日。
(7)修法前之勞工享有特別休假期日，因採用勞雇雙方協商排定立法制度，實務執行時造成許多勞工特別休假之請休為雇主所掌控，權利難以受到保護，發生事實上「看得到、吃不到」問題，因此經立法院所有黨團提案改採特別休假由「勞工排定」立法，並經立法院審議通過施行。
6.就特別休假指定權賦予勞工乙事，本判決進一步指出：「將立法天平完全擺向勞工一方，雖或可能造成對特定行業雇主就具體個案適用時產生「失平」或「失衡」現象，或可能因濫用上開排定權造成勞資關係不和諧現象；然凡此為立法時立法機關踐行民意或民主政治以民意為依歸之表徵（即行政機關提案，經立法院民主程序審議通過之立法行為），本院不採司法積極主義，嚴守三權分立（或五權分立）界限即尊重立法權之行使，認本件勞動基準法第38條第2項規定修法時，立法權踐行民主機制由立法委員（行政機關行政院亦無任何異議）作出上開修法決定，自別無侵害原告等企業之財產權、或私法自治權利。」
7.申言之，就勞工行使特別休假權利，在勞工法理上大致可分為「請求權說」及「形成權說」二種見解，主張請求權說者認為，勞工行使特別休假權利僅係行使請求權，雇主如與其約定須依ㄧ定程序提出申請，勞工未依程序申請，雇主有權決定是否准許勞工特別休假之排定；而主張形成權說者認為，勞工之特別休假指定權，是行使形成權，形成權於勞工行使時，即發生形成之效力，不必得相對人雇主之同意，亦即勞工將其行使特別休假排定權之意思表示送達雇主或為雇主了解時，特別休假指定或排定即時生效，即ㄧ經指定就發生勞工特別休假日期之確定，即便勞工未依規定程序行使，甚至勞工特別休假指定之期日影響雇主之人力調度，雇主並無拒絕勞工特別休假指定之權利。而基於立法背景及理由，勞動部及前揭台北高等行政法院認採「形成權說」，方得切實保障勞工排定特別休假之權利。
本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
圖片來源：freepik
訂閱電子報，重要HR資訊不漏看：https : //lihi.vip/g9dSj
精選HR職缺
