關於試用期的二三事｜曾翔專欄
文／曾翔律師
試用期一直是許多人誤解的議題，因此簡單說明幾個問題點：
1.可否約定試用期？
勞資雙方「可以」約定試用期，不要再聽沒有根據的說法了！
許多人都會以勞基法沒有規定試用期，或是民國 86 年勞基法施行細則刪除試用期不能超過 40 天的規定說勞基法不允許試用期。但事實上勞基法是最低限度規範，一般而言沒有限制的事情就是可以約定。況且當年施行細則刪除試用期規定的原因，是因為勞基法母法沒有授權子法訂定關於試用期的條款，違反法律保留原則。
但不管是法院還是勞動部，至今都還是認為勞資雙方可以約定試用期（但法院見解和主管機關有不同）。這部分可參考最高法院 109 年度台上字第 2374 號還有勞工委員會民國 86 年 9 月 3 日(86)台勞資二字第 035588 號函釋。
一般而言試用期的約定為三個月，少數六個月，長度是否適當依個案觀察。
▲不管是法院還是勞動部，至今都還是認為勞資雙方可以約定試用期 (photo by pixabay)
2.試用期可不可以延長？
可以，試用期可以在勞資雙方同意的狀況下延長，畢竟不延長試用期，勞工可能遭遇立刻解僱的後果，因此法理上應該容許延長。但一般不建議超過原先約定的試用期期間。
3.試用期要不要遵守勞基法規定的勞動條件？
法院和勞動部都說要，尤其是基本工資、工時、加班費等等都和正職勞工一樣。但關於試用期勞工和正職勞工可不可以有差別待遇（例如還在試用期薪水比正職勞工少一點），一般都認為可以，但就是不能低於法定下限。
4.試用期解僱要不要遵守勞基法？
這點是爭議最大的，法院認為試用期依照其性質，解僱勞工不用遵守勞基法的解僱事由，但不可以權利濫用（例如惡意解僱遇到職災的試用期勞工）；相反地，勞動部認為還是需要遵守勞基法，只是可以比較寬鬆。
個人比較贊同勞動部見解，因為法院的見解是沿用日本法，然而日本法認為雇主本來就有解僱權，只要不濫用都能解僱勞工；但台灣的解僱規範體系完全不同，不能援引體系不同的日本法見解。況且法院一方面認為試用期要遵守勞基法的勞動條件規範，一方面又認為解僱不適用勞基法，將法律割裂適用作法其實非常不妥。
但無論採取哪個見解，事業單位評估勞工是否通過試用期，本來就還是要妥善評估並做好一些管理流程、文件，做足功課就能降低風險。
另外，關於是否要預告和給付資遣費，筆者建議照給，因為負擔方面真的還好；還有法院認為在試用期過後三十天內都能以試用期不通過解僱勞工，個人反對這個見解，因為這種做法一定會變成勞資爭議。如果認為勞工不 OK，請務必在試用期中就處置，或是延長試用期。
5.試用期的其他注意事項
實務常見的爭議之一，是雇主難以證明有試用期約定，原則上試用期應該在勞動契約締約當下就以書面約定，口說無憑容易衍生爭議。
另一種常見狀況是雇主在試用期解僱勞工完全「憑感覺」（配合度不好之類的），如果以日本法來說，這種主觀感覺過剩是會被認為權利濫用的；而台灣的高等法院座談會見解則認為雇主至少要「大致證明勞工不能勝任工作」，因此請 HR 務必要求前線主管依規定進行試用期的管考和留下必要的溝通文件，才不會被認為濫用解僱權。
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