本文由資深法務丁遵富 編輯。
🟥Ｑ：犯罪處罰的標準（三）？
🟧Ａ：最高法院 111 年度台上字第 816 號刑事判決，說明如下：
🟨刑法第 2 條
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。
處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。
🟨【不利益變更禁止原則】
是指由被告上訴，或為被告之利益上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。此一原則的目的在於防止被告因畏懼上訴可能會遭受更重刑之判決，而不敢行使其上訴權。但如果檢察官或自訴人為被告之不利益上訴(合法而且有理由)，或者原審判決適用法條不當而被撤銷者，就不在禁止之列。
🟨刑事訴訟法第 370 條
由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。
第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。

🟩法院判決內容
刑事訴訟法第370 條第1 項規定，由被告上訴或為被 告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之 刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此 學理上所謂「不利益變更禁止原則」，係因第二審判決之事 實認定及法律適用與第一審判決相較結果並無二致，甚至較 有利於被告時，禁止其為較重之宣告刑或定應執行刑，以避 免影響被告上訴權之行使及落實「雙重危險禁止」之實質正 當法律程序。但如係檢察官或自訴人為被告之不利益而上訴 、第二審認定事實之結果應適用較第一審不利之法條（例如 ，第二審撤銷第一審判決，改判適用較重之罪名或加重其刑 之法條，或不適用減輕或免除其刑之規定）；或雖應適用相 同之法條，但罪質或犯罪情節明顯較重（例如，第一審認定 被告接續竊盜3 次，第二審則認定被告接續竊盜5 次；或第 一審認定被告於竊盜時把風，第二審則認定被告實際下手竊 盜）者，則皆無不利益變更禁止原則之適用，以符合實質公 平與罪刑相當原則。被告上訴權之行使雖可能因上揭但書規 定情形而受影響，惟此係第二審因調查而發現較第一審不利 之新事實，或第一審因相同之事實而評價錯誤，為正確適用 法律以實現刑罰權之公共利益所必要，庶符罪刑相當原則， 而使罰當其罪。
本件第一審經變更檢察官所引毒品危害防制 條例第5 條第1 項、第2 項及第3 項意圖販賣而持有第一級 、第二級及第三級毒品罪之起訴法條及罪名，改判依想像競 合犯關係，從一重論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪處斷， 經依比例原則裁量後適用刑法第47條第1 項關於累犯加重之 規定加重其刑以後，再依刑法第25條第2 項未遂犯及第59條 酌減其刑之規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑8 年10月。
刑事訴訟法第370 條第1 項但書所規定不利益變更禁止原則 之例外情形所為之量刑結果，揆之上揭規定及說明，並無不 合。上訴意旨指摘原判決撤銷第一審判決，違反不利益變更 禁止原則，而改量處較重之刑為不當，依上述說明，同屬誤 會，難認係適法之第三審上訴理由。
綜上，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

🟦筆者總結
刑事犯罪處罰，以法律有規定為裁量標準。
若行為後，法律有變更規定，則量刑時，選擇有利於被告的懲處，從優從輕，或從舊從輕。

🟪法院判決
裁判字號： 最高法院 111 年度台上字第 816 號刑事判決
裁判日期： 民國 111 年 03 月 10 日
裁判案由： 違反毒品危害防制條例

⬛️判決連結：
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,111%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c816%2c20220310%2c1

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