本文由資深法務丁遵富 編輯。
🟥Ｑ：販賣毒品或禁藥，法官判無罪？
🟧Ａ：臺灣高等法院 111 年度上訴字第 1043 號刑事判決，說明如下：
🟨刑法第 26 條
行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

🟩法院判決內容
本件被告於發布上開訊息後，經警發現，佯與之聯絡並進行交易，因警員並無購買毒品之真意，被告因而未能完成販賣行為，其此部分所為，係犯現行毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項、第3 項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。被告著手販賣時所為之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一個著手販賣行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

被告辯護人於原審曾為被告辯護稱：本案屬於犯意誘發型的誘捕偵查，買賣全程均在警員監控下，屬刑法第26條所定之不能未遂，應屬不罰等語。
「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」其修正立法理由謂：「基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」 法務部所提之修正立法說明則謂：「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」

於檢察官偵訊時已證稱：我將假鈔交給被告，被告拿錢後邊走邊確認金額，方向是往中華路方向行走，我在後面跟著他，他發現是假鈔後，回來跟我確認錢，我就跟被告拉扯，這時許ＯＯ還沒有出現，被告勒住我頸部，用手往我腹部打，此時我跟他表明警察身分，他不相信，繼續跟我拉扯、打鬥，後來許晉瑋出現，一起加入拉扯，我朝許晉瑋表示警察身分，許晉瑋站在原地不動，在拉扯的情況下我無法出示證件等語（見偵字卷第204至205頁）。陳ＯＯ於原審就上情亦為相類之證詞（見原審卷第239頁以下），並證稱：當被告發現是假鈔回來時，我還來不及通知在附近的同事到交易地點，我與被告講話及衝突時，被告應不知除我之外還有其他人在，後來其他警員是自己發現我與被告衝突而前來制伏被告，被告才知道真的是警察，在制伏被告後才出示證件，我未在拿到咖啡包時即表明是警察及出示證件，是因我見我與被告體格懸殊，我必須呼叫同事才能及時制伏他，但又怕當下立刻打電話，被告會起疑，在交易過程沒有外觀或特徵可以讓被告知道我是警察等語（見原審卷第239至245、249頁）。查：用假鈔購毒，以販毒者之角度而言，於發現係假鈔之際，會直接認定是碰到詐騙，應屬一般人合理之認知，販毒者當下除質問外，急於要將所售物品取回，亦係正常之反應，陳ＯＯ在取得毒品時未立即表明警員身分及呼叫附近埋伏之同事前來支援，固有其顧慮，但在被告回身質問並發生拉扯等舉動後，始自稱自己為警員，就因收到假鈔已有遭詐騙想法並急於取回毒品之被告而言，其認為若真是警員，於被告交付毒品時直接進行逮捕即可，如何還會給付假鈔並任由被告離開，當下又無自稱警員之其他人前來支援，因而不相信其已認定為詐騙之人之陳ＯＯ自稱為警員之說詞，而仍然認為是對方力求脫身之騙術，實亦符合事理。是被告否認因陳奕竹自稱係警員而有認識到陳ＯＯ可能是警員所為之辯解，尚非無據。至於許ＯＯ於警詢時固證稱：一開始我看到喬裝警員與被告發生爭執，我才靠過去幫被告，喬裝警員第一次說他是警察時，我沒聽清楚，但第二次表明後我有聽到，就馬上收手沒有幫被告，就站在旁邊看被告與喬裝警員爭執等語（見偵字卷第49至51頁），但許晉瑋並非與陳ＯＯ直接接觸而收到假鈔之人，其係見到被告與陳ＯＯ發生衝突始過去幫助被告，其並不知陳ＯＯ是用假鈔向被告取得物品，其自無先入為主認為陳ＯＯ係詐騙物品之人之想法，與身為事主之被告所處之情境明顯有異，則許ＯＯ在聽到陳ＯＯ自稱警員之語後為求保險起見而停手之舉，自不適合作為推論被告於聽到同一句話應會有相同認識或預見認定之依據。另被告於原審所陳：我與網路上要買毒品的人說「我生日，不想冒險」就是在敷衍他，冒險就是譬如出門遇到臨檢還是什麼的等語（見原審卷第309至310頁），是指警員依正常程序臨檢之事，與其認為陳ＯＯ確係毒品買家而出面交易（若其早已懷疑陳ＯＯ是喬裝買家之警員，根本不會與之見面並交付毒品、收取價金），卻收到假鈔後所可能產生的認知及反應之判斷，尚不具合理之證據關聯性。偵查犯罪之公務員合理、正常之偵查手段應不包括交付假鈔，所謂可得而知行使假鈔可能是警員偵查之手段，亦不宜作為推論認定被告主觀犯意有無之論據。綜上，被告所辯：其於與陳ＯＯ衝突過程中，無陳ＯＯ是警員之認識，無妨害公務執行之犯意等語，尚屬可採。

綜上論述，公訴人所舉證據不足以證明被告有本件妨害公務執行之犯行，其此部分犯罪，核屬不能證明，應為無罪判決。自應由本院將原判決此部分撤銷，改為無罪判決。
據上論斷，判決如主文。

🟦筆者總結
切勿觸碰毒品，以免發生憾事。

🟪法院判決
裁判字號： 臺灣高等法院 111 年度上訴字第 1043 號刑事判決
裁判日期： 民國 111 年 05 月 12 日
裁判案由： 毒品危害防制條例等
主      文： 被告妨害公務執行罪部分，無罪。犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。

⬛️判決連結：
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,111%2c%e4%b8%8a%e8%a8%b4%2c1043%2c20220512%2c1

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