『曹新南專欄』1例1休新法相關疑慮問題摘要
1例1休與特休等勞基法部分條文修正案已經三讀通過了幾天，由於即將於106年1月1日實施，這幾天HR圈內熱切討論，釐清了許多問題，但也產生了更多的問題。
以下摘要幾個大家的疑問，這些有些尚無解答，尚待函釋，也有的是有舊函釋但尚未廢止。這裡僅就個人淺見，依據立法精神給予一些可能的猜測，也希望可以很快釐清。
一、休息日第9~12小時是否加發本薪問題
目前月薪制的概念，是以一天工時8小時乘以30天來計算，所以假設月薪24,000元，一日八小時的工資就是800元，平均一小時100元。
而休息日，前二小時的總工資是1+1.34(這裡的1是本來含在月薪內給的1小時時薪，加班費則是另外的1.34)，也就是原本的100元加上另外要發的134元，超過二小時都是1+1.67，也就是加班費為167元，所以休息日的加班費4小時是134X2+167X2=502元，後4小時則是167X4=668元。
這些都沒問題，但是第9至12小時呢？被搞丟了？目前看到也是1.67，但是第9小時之後是沒有本薪的1的，這也是大家的疑問。
目前若從相關法條看，還沒有依據支持1+1.67的說法，但是從計算基礎與立法精神來看，應該是要有的。這點可能要看後續有沒有解釋了，還沒解釋前還是1.67。
大轉彎：原本12/15勞動部表示，9~12小時加班費還是1.67，在12/16勞動部次長廖蕙芳宣布，為了做出最勞工最有利的決定，在休息日工作進入第9至12小時後，雇主應加發這4小時時薪。
二、休息日加班可否補休問題
目前很多公司會用事後補休的方式處理員工加班的問題，這裡有一點要注意的是，公司不能強制讓員工只能補休，而應該是發生加班事實之後，由員工自由意志選擇是要補休或是加班費，而補休目前是1比1的方式來進行。
而若是休息日加班呢？可否也是讓員工補休呢？也是1比1嗎？或是要用1.34與1.67方式給予補休呢？
若是用加成比例，休息日加班即使只有1小時，但要以4小時計算加班費，所以應該加成之後應該是變成要給員工補休6小時，這樣老闆願意嗎？
我只能說，在還沒有新的解釋出來之前，並未禁止休息日不得換補休，也沒規定比例。但是就立法精神而言，休息日增加加班費的用意，就是要提高休息日出勤的門檻，免得休息日被雇主濫用，在這個概念下，個人淺見日後應仍可允許補休，以保障員工的休息時間，但應增加補休時數比例。
三、變形工時因挪移正常工時至其他工作日致免出勤日加班問題
舉例來說，若是四週變形工時行業，週一至週四每天工作10小時，週六為休息日、週日為例假日，而週五則是因為變形工時調整的免出勤日，也就是變形工時產生之休息日。
好了，若是要請員工週五這天來上班，應該算是休息日或是正常工作日加班呢？
也就是雇主如果依照勞基法第32條第1項所定程序，取得勞工同意，於變形工時產生之休息日加班，這天的計算方式為何？
這部分因為其當日原本8小時的薪資，已經分配至前面4天每天多提供勞務2小時，所以這一天的加班費，就是勞基法施行細則第20條之1所稱變形工時之後之延長工作時間加班的概念，加班費給付標準是依修正後勞基法第24條第1項第1、2款，前2小時之每小時加班費按平日每小時工資額乘以4/3;第3小時至第12小時之每小時加班費按平日每小時工資額乘以5/3。
(1214更新：感謝簡文成老師指正)
四、縮短工時衍生之休息日加班問題
以往一天工作7小時，然後第六天再5小時，做滿一週40小時的概念，在1例1休之後實施之後，這做法就要修改了。
不管是雙週、四週、八週變形工時，還是要在總工時不變，且都要有例假與休息日的規範下進行，例如四週之內就一定要有4天例假、4天休息日，因此若是真的每日工時縮短而衍伸的第六天休息日上班，還是要給付休息日工資。否則就建議調整每日工時與增聘部分工時人力因應了。
五、非變形工時行業彈性休假問題
大家都知道，有時碰到一些假日，例如週四是國定假日，人事行政總處的行事曆版本可能會將該週五放假，而在前一週的週六補上班，這個大家都很熟。
但是若不是變形工時行業，就是要1例1休啊？這樣有沒有違法？
目前找到的函釋，是105 年 1 月 21 日勞動部公告「勞動條3字第1050130120號」：指定依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業為勞動基準法第三十條第三項規定之行 業，並自即日生效。
所以理論上在還沒新的解釋之前，彈性休假應該還是可以的，不過後續應該要有更清楚的解釋才對。
六、特休是否一定要立即折工資，一定要發?
新法第38條第4項：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」
第38條第6項又提：「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」
搭配之前應該還沒廢止的函釋來看：「行政院勞工委員會八十二年八月二十七日台勞動二字第四四○六四號函「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」
雇主到底可不可以主張責任在員工而不發呢？或是可否要求延後一個期限讓員工休完呢？
這部分建議也還是要回到修法精神，用特休換了七天國假，又要保障看得到吃得到，所以不要再問是不是可以不發了。
當然，在很多法令大幅度修正的狀況下，可以想見會有一定混亂與各自解釋的階段，我也僅就目前所看到的，提出很粗淺或可能錯誤的看法，就教大家一起討論，若有理解錯誤也懇請指正。
而符合1例1休與七休一的排班制度、特休曆年制結算改個人週年制部分，仍希望由各公司精算並希望能優於法令照顧員工。
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文/曹新南 <看更多我的文章
