【簡文成專欄】

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

問題：勞工普通傷病假已超過法定期限，經以事假或特別休假抵充後，仍然未能痊癒者，雇主得否以其「對於所擔任之工作確不能勝任」預告終止契約?

1.按勞工普通傷病假請假範圍，係規範在勞工請假規則第四條第一、二項，又同規則第五條規定：「勞工普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪期間以一年為限。」復依行政院勞委會七十六年十二月十一日臺(七十六)勞動字第九四○九號函規定：「勞工依勞工請假規則第五條規定申請留職停薪，雇主得否拒絕，可由事業單位於工作規則訂定，或由勞資雙方於勞動契約、團體協約中預先訂定，若對該項未明文規定者，則於勞工提出申請時，由勞資雙方自行協商。」
2.是以，勞工申請普通傷病假已超過法定期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，中央勞工行政主管機關並未強制雇主承擔給予勞工留職停薪之義務。又事業單位之工作規則、勞動契約或團體協約中已有明文規定者，即應依前揭規定辦理，若無明文規定者，於勞工申請時，由勞資雙方自行協商。
3.論者有謂，基於「解僱最後手段性」原則，雇主必須是使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情形下，始得終止勞動契約，爰建議雇主就前述情形仍給予合理留職停薪期間，俟其留停期間屆滿仍未痊癒，再依勞動基準法第十一條第五款預告終止契約，固兼顧情理法，亦符合內政部七十四年八月二十日臺(七十四)內勞字第三三七九六六號函精神：「一、依勞工請假規則第五條規定，勞工普通傷病假超過規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。二、上開留職停薪期限屆滿仍未痊癒者，雇主可依勞動基準法第十一條第五款規定預告勞工終止勞動契約，其符合同法第五十三條或第五十四條規定者，並應准其自請退休或強制其退休。」
4.然，本文認，雇主依勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任工作確不能勝任時」預告終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾越法律所賦予該權利之目的，而法院亦認，雇主以勞動基準法第十一條第五款為由資遣勞工時，應以「又無適當工作可供安置該勞工時」為限，以符合「解僱最後手段性原則」。惟雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務。職是勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，而勞工因可歸責於本身因素罹患普通傷病，經申請普通傷病、事假及特別休假後仍未痊癒，顯其身心狀況已不能勝任工作，而如前所述，法未強制雇主給予勞工留職停薪，雇主又擬為其安置其他適當工作，可其病情於現有之工作職位已無適當工作可供安置時，則應容許雇主比照內政部七十四年六月十五日臺(七十四)內勞字第三二一一五三號函：「雇主對患有惡性傳染病之勞工，應先准其赴醫治療…如確不能醫癒時，雇主得依同法第十一條第五款規定終止契約，並依法發給資遣費」意旨，即許雇主依勞動基準法第十一條第五款預告資遣罹患普通傷病未癒之勞工，況最高法院九十五年度台上字第九一六號判決亦認：「按勞基法第十一條第五款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋」。(註一)

註一：持相同見解尚有：最高法院八十六年度台上字第八十二號判決、最高法院九十二年度台上字第三五三號判決、最高法院九十五年度台上字第一八六六號判決、最高法院九十六年度台上字第二六三○號判決

勞資雙贏企管顧問股份有限公司 0972-712101
全觀國際有限公司
感恩企管顧問有限公司 董事長 簡文成 2017.12.07撰擬