【簡文成專欄】

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

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勞工於受僱之國內公司辦理留職停薪，另前往國外公司提供勞務，得否由原投保單位國內公司繼續為其辦理加保？
我國憲法第153條明揭:「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。婦女兒童從事勞動者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。」同法第155條揭示:「國家應實施社會保險制度」，另憲法增修條文第10條第8項規定:「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」故勞工保險條例係政府為落實前揭保護勞工及實施社會保險而制訂之法律。其中強制參加勞工保險之被保險人資格規範在勞工保險條例第6條，該條共列舉8款情形;非強制參加勞工保險之被保險人資格則規範在同條例第8條第1項，該條項亦列舉4款自願參加勞工保險之情形。

除此之外，該條例第9條規定被保險人有下列:「(一)應徵召服兵役者(二)派遣出國考察、研習或提供服務者(三)因傷病請假致留職停薪，普通傷病未超過一年，職業災害未超過二年者(四)在職勞工，年逾六十歲繼續工作者(五)因案停職或被羈押，未經法院判決確定者」等5種情形之一者，「得」繼續參加勞工保險;再者，性別工作平等法第16條第2項規定受僱者於育嬰留職停薪期間，亦得繼續參加原有之社會保險;其次，改制前行政院勞工委員會以77年1月19日臺77勞保2字第10999號函放寬女性員工因妊娠而留職停薪亦得繼續參加勞保。(註一)
是以，勞工如係依兵役法第44條規定申請服兵役留職停薪、依勞工請假規則第5條規定申請因普通傷病請假致留職停薪、依改制前行政院勞工委員會函釋因妊娠而留職停薪或依性別工作平等法第16條第1項規定申請育嬰留職停薪者，均得自願繼續參加勞工保險。比較有疑義的是，勞工如非因前揭事由而經雇主核准留職停薪者，例如勞工派駐國外經向雇主請准留職停薪，該勞工是否仍得繼續參加勞工保險？行政院勞工委員會78年12月9日臺78勞保2字第28645號函表示:「依照勞保條例第9條第2款規定，被保險人派遣出國考察研習或提供服務者，得繼續參加勞保，係指受僱於該事業單位，並為執行事業單位業務，領有薪資者為限。又依同條例第6條規定，參加勞工保險，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位。本案該等人員於出國期間，原單位雖予「留職停薪」，惟其實際未在原單位工作，且薪資報酬係由國外服務單位支給，自不得由原投保單位為其辦理加保。」勞工保險監理委員會(72)勞監業字第7833號函亦認：「查公司員工係以停薪留職方式輪派在印尼設立之關係企業服務，且薪資由該公司發給，尚難謂勞工保險條例第九條第一項第二款之適用範圍。仍請依照法令規定於本公司受薪確實擁有僱傭關係而派遣出國提供服務者，始予以繼續參加勞工保險。」換言之，前揭函釋見解認為:勞工派駐國外經向雇主請准留職停薪並非法定得繼續參加勞工保險之事由，應辦理退保。
本文認前揭勞委會函釋所持見解，與法有違，理由如下：
(一)勞工保險條例第9條立法技術為不完全列舉而非完全列舉:就立法技術而言，勞工保險條例第9條係採不完全列舉而非完全列舉，即該條例係規定:「被保險人有左列情形之一者，『得』繼續參加勞工保險」而非「被保險人有左列情形之一者，『始得』繼續參加勞工保險」，亦非「被保險人『非有』左列情形之一者，『不得』繼續參加勞工保險」，而本條之所以採用不完全列舉之立法方式，無非係因加保勞工保險係受僱勞工依憲法應享有之法益，而繳納保險費，則係其應履行之義務，惟於特殊情形下，被保險人繳納保險費恐有困難、不方便或導致增加經濟負擔而影響其生活，故立法者乃於法律上特許其本於自由意願自行決定是否繼續加保。此外，被保險人繳納保險費有困難、不方便或導致增加經濟負擔之情形，應非僅有該條所列舉之5款情形，隨著社會變遷，可能會有他種情形產生，致無法一一列舉，為免「掛一漏萬」，以故，勞工保險條例第9條採用不完全列舉之立法方式，以茲保護。再者，本條既採不完全列舉立法方式，則被保險人之留職停薪事由雖非該條例第9條所列舉者，其是否得繼續參加勞工保險，應解為於該條並未有明文，而不應解為不得繼續參加勞工保險，致侵害其法益。此際，判斷或解釋被保險人非因法定事由留職停薪得否繼續加勞工保險，應回歸勞工保險之立法宗旨、勞工保險條例第9條之立法精神或綜觀全部條文，方得做出正確之解釋。那麼基於「保障勞工生活，促進社會安全」為勞工保險條例第1條開宗明義所揭示之宗旨，且參加勞工保險係憲法所保障勞工之權利，再審諸勞工保險條例第11條規定勞工於終止契約(離職)時，投保單位始得申報退保的規定，被保險人之留職停薪如非勞工保險條例第9條所列舉事由或性別工作平等法第16條第2項所規定之育嬰留職停薪，應解釋其仍得續保勞工保險，方才符合勞工保險立法宗旨及國家保護勞工與實施社會保險之意旨。
(二)留職停薪非法定退保事由，雇主不得為其申報退保，即勞工於任何原因下之留職停薪均得續保勞工保險:依勞工保險條例第11條、第57條、第58條暨其施行細則第22條第1項規定，勞工被保險人於有「離職、退會、結訓、經評估為終身無工作能力領取失能給付、請領老年給付退職或死亡之當日」等情形，各投保單位始應為其申報退保，且於勞工參加勞工保險後，非依該條例規定，不得中途退保(勞工保險條例第8條第2項參照)，而留職停薪並非法定退保事由，於勞工表示留職停薪期間續保勞工保險者，投保單位即不得為其申報退保;就留職停薪之性質，台灣高等法院95年度重勞上字第19號判決認:「所謂「留職停薪」，乃於特定期間內保留職務，僅暫停領取薪資，期滿或期前申請即可復職，…故留職停薪尚難與未保留職務之「解職、辭職、資遣及免職」等而視之…，不足以認定留職停薪為完全離職性質。」台灣台北地方法院95年度勞訴字第20號判決則認:「按所謂「留職停薪」，勞動基準法（下稱勞基法）雖未對之有所定義，但在解釋上，應可視為使原本為繼續性契約性質之勞動契約處於暫時停止之狀態。易言之，在勞動契約繼續存續之前提下，於留職停薪之期間，勞工毋庸提供勞務，雇主亦毋庸支付工資，是以留職停薪制度之存在，只要基於勞動契約雙方之意思自主，本質上並非對勞工單方不利。」改制前行政院勞工委員會78年2月2日臺(78)勞動3字第01016號函也曾表示:「勞工留職停薪期間，勞動契約並未終止...。」是以，勞工於留職停薪期間，僅係勞工不用提供勞務，雇主毋須給付工資，於該留職停薪期間不計工作年資，然勞資雙方間之僱傭關係依然存在，勞工並未與投保單位終止僱傭關係，而發生須離職退保之事由，投保單位依法不得將其申報退保，始符法制;且勞工保險為強制「在職保險」，而「在職保險」應解為:只要勞工與投保單位之僱傭關係尚且存在，投保單位就有強制為其繼續加保之義務。
(三)勞工於國內公司留職停薪，前往國外公司提供勞務，應得比照「相類似事務應以相同方式處理」法理續保勞保:就一個法律問題，法律依其內在目的及規範計畫，應有所規定，卻疏未設規定，致產生法律漏洞者，當有法律類推適用之餘地，而其基本原理，乃在於相類似之案件，本諸平等原則，應以相同方式處理;勞工有「服兵役留職停薪、因普通傷病致留職停薪或育嬰留職停薪」情形之一者，既得繼續參加勞工保險，則勞工「派駐國外經向雇主請准留職停薪」與前述「服兵役留職停薪、因普通傷病致留職停薪或育嬰留職停薪」二者性質相同，在法律規範意旨上具類推適用之基礎，故，應許「派駐國外經向雇主請准留職停薪」勞工援引「相類似事務應以相同方式處理」之法理而續保勞工保險。
(四)勞工於國內公司留職停薪，前往國外公司提供勞務，應得援引「舉重明輕」法理續保勞保:被保險人於「因案停職或被羈押，未經法院判決確定者」，得繼續參加勞保，被保險人因案「停職停薪」，其與雇主勞動契約關係亦未終止，其性質同「留職停薪」，而被保險人之所以會經雇主予以「停職停薪」處分，通常是因為被保險人犯有重大過失，或犯有勞基法第12條第1項所列舉雇主得不經預告解僱之不當行為嫌疑，雇主為利調查事實真相而為之懲戒處分，然，被保險人因「派駐國外經向雇主請准留職停薪」並未犯有過失，則較嚴重之「因案停職或被羈押，未經法院判決確定者」都予以保護，使其得繼續參加勞工保險，那麼被保險人因「派駐國外經向雇主請准留職停薪」等正當事由，自得援引舉重明輕之法理申請繼續參加勞工保險。
(五)依有利於勞工解釋之原則:如前所述，勞工保險條例第1條即開宗明義揭示該條例之立法宗旨為:「為保障勞工生活，促進社會安全」，則基於保障勞工參加社會保險權益，於勞工保險條例各條文之本文解釋有疑義時，自應以有利於勞工之解釋為原則;勞工派駐國外申請留職停薪既經雇主核准，於該期間勞動契約關係繼續存在，且該條例亦未明文排除其不得繼續參加勞工保險，則基於有利於勞工解釋之原則，應解勞工派駐國外申請留職停薪經雇主核准者，得繼續參加勞工保險，始為適法。更何況該會曾先後於下列2則函釋表示勞工與投保單位間如仍具有僱傭關係，即得依據勞工保險條例第9條規定繼續參加勞工保險:
(1)行政院勞工委員會81年6月2日臺81勞保2字第11604號函:「查現行勞工保險條例第九條規定，應徵召服兵役、出國考察研習服務、因傷病請假致留職停薪、在職勞工年逾六十歲繼續工作、因案停職或羈押之被保險人，得繼續參加勞工保險，…本案端視其勞動契約是否存在為前題。若勞動契約存在，投保單位即有承諾之義務，並有同條例第七十二條規定之適用。」
(2)行政院勞工委員會86年5月7日臺86勞保2字第01755號函:「依勞工保險條例第九條第二款規定被保險人經派遣出國提供服務續保者， 係以受僱員工為限。…若該勞工係由台灣總公司派遣至外國工作，與該公司仍具有僱傭關係，即得依據上開規定繼續參加勞保。」
(六)行政院勞工委員會78年12月9日臺78勞保2字第28645號函及勞工保險監理委員會(72)勞監業字第7833號函違反法律保留原則：大法官第568號解釋文明揭：「…勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利，應受憲法保障。關於保險效力之開始、停止、終止及保險給付之履行等事由，係屬勞工因保險關係所生之權利義務事項，攸關勞工權益至鉅，其權利之限制，應以法律定之，且其立法目的與手段，亦須符合憲法第二十三條之規定。若法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未逾越母法授權之範圍，始為憲法所許。」另大法官第609號解釋文亦揭示：「勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利，應受憲法保障。關於保險效力之開始、停止、終止、保險事故之種類及保險給付之履行等，攸關勞工或其受益人因保險關係所生之權利義務事項，或對其權利之限制，應以法律或法律明確授權之命令予以規範，且其立法之目的與手段，亦須符合憲法第二十三條之規定，始為憲法所許…。」審諸大法官解釋意旨，勞工於國內公司辦理留職停薪並前往國外公司提供勞務，得否繼續參加勞工保險，攸關勞工或其受益人因保險關係所生之權利義務事項，或對其權利之限制，應以法律或法律明確授權之命令予以規範，然，行政院勞工委員會竟以性質屬行政規則之函釋剝奪勞工續保勞工保險之權利，顯違反法律保留原則，亦有別於前揭大法官解釋意旨。

放任前揭行政院勞工委員會發布之違法函釋繼續橫行，將使大法官之解釋形同只是種宣示，更使勞工保險條例「保障勞工生活，促進社會安全」的立法宗旨被架空，馬丁．路德．金說過：「歷史將會記錄，在這個社會轉型期，最大的悲劇不是壞人的囂張，而是好人的過度沉默。(History will have to record that the greatest tragedy of this period of social transition was not the strident clamor of the bad people, but the appalling silence of the good people.) (註一)」面對邪惡函釋，我們不應視若無睹，亦不應默不作聲，爰為文撻伐並呼籲政府盡速廢止前揭違法函釋，還給勞工朋友應得之權益，是為正途。

註一：王丹网站 Wang Dan's Page  https://goo.gl/cZQTtj

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感恩企管顧問有限公司   董事長 簡文成 2018.01.02 撰擬