雇主可以要求補休替代加班費，而且期限內沒休完就視同放棄嗎？｜法律百科
文／葛百鈴
案例
A於2018年3月2日起受僱於「B股份有限公司」（下稱雇主）擔任作業員，A在同年3月12日平常工作日加班2小時、3月24日週六休息日加班4小時。之後A與雇主在同年3月31日約定，上述6小時加班時數全數換為補休，補休期限為3個月，至遲應於2018年6月30日前需補休完畢，如未休畢，視同A放棄權利。
如果到了同年6月30日，A僅補休2小時，其餘4小時補休未休畢，問A可否請求雇主給付加班費？
本文
勞工有加班之事實，雇主依法應給付加班費[1]。不過勞動職場實務上常見勞雇雙方約定以補休方式替代加班費給付，然而
（一）勞雇雙方可否於「加班事實發生前」即約定補休？
（二）補休期限應如何約定？
以及（三）補休期限屆期時，勞工未補休完之時數應如何處理？
勞委會早期解釋令[2]認為，因勞動基準法對於加班如何換補休並未有明文規定，故應由勞雇雙方協商。
但2018年3月1日生效施行之勞動基準法第32條之1[3]已規定：雇主（一）依第32條第1項及第2項規定[4]使勞工平常工作日加班，或（二）使勞工於第36條[5]所定休息日加班後，依勞工意願選擇補休並且經過雇主同意時，應依勞工的工作時數，計算補休時數。補休的期限，由勞雇雙方協商[6]；補休期限屆期或契約終止還沒休完的時數，應依延長工作時間或休息日工作當日的工資計算標準，發給工資；未發給工資者，依違反第24條論處，即主管機關得依第79條[7]論處2萬 ～ 100萬元罰鍰。
亦即勞雇雙方必須在勞工「已發生加班之事實後」，才能經由勞雇雙方協商，以補休方式替代加班費給付。且補休期限屆期如未休完，雇主必須依照原加班事實發生之時間點，即依平常日或休息日加班標準，給付勞工加班費。
題目中，A與雇主於2018年3月31日約定同年3月12日平常工作日加班2小時、3月24日週六休息日加班4小時，以補休方式替代加班費給付，符合勞動基準法第32條之1第1項，於勞工發生加班事實後，始得由勞雇雙方約定補休之規定。
至於A與雇主約定，如2018年6月30日未補休完畢，未補休完之時數，視同A放棄權利，則明顯違反勞動基準法第32條之1第2項而無效。因此，A得依照勞動基準法第32條之1第2項，仍以原加班事實發生時間點給付加班費之規定，請求雇主給付2018年3月24日週六休息日4小時出勤之加班費，雇主則必須依照勞動基準法第24條第2項休息日加班費計算規定，給付4小時休息日出勤加班費。
註腳
[1] 勞動基準法第24條：
「I 雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。
II 雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」。
[2] 行政院勞工委員會（79）台勞動二字第22155號函釋（1990/9/21）：
「雇主依勞動基準法第32條第1項規定延長勞工工作時間，應發給延時工資，同法第24條第1、2款已有明訂；至於勞工於延長工作時間後，如同意選擇補休而放棄領取延長工資，固為法所不禁，惟有關補休標準等事宜亦當由勞雇雙方自行協商決定。」上述函釋，因為與增訂的勞動基準法第32條之1規定牴觸，業經勞動部勞動條2字第1070130229解釋函（2018/2/23）停止適用。
[3] 勞動基準法第32條之1。
[4] 勞動基準法第32條第1項與第2項：
「I 雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。
II 前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時；延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過五十四小時，每三個月不得超過一百三十八小時。」
[5] 勞動基準法第36條：
「I 勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。
II 雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。
III 雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。
IV 經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，於每七日之週期內調整之。
V 前項所定例假之調整，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得為之。雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應報當地主管機關備查。」
[6] 有關勞雇雙方約定之補休期限，依據勞動基準法施行細則第22條之2第1項後段規定，補休期限超過同細則第24條第2項所約定年度之末日者，以該日為期限之末日。也就是說，勞雇雙方約定補休期限的最後一天，不得超過特別休假年度的最後一天。
假設題中A特休採取週年制，到職6個月後有3日特休，且得行使期間為半年，亦即2018年9月2日起有3天特休，得行使日到2019年3月1日，此時3月1日為特休年度的最後一天，倘若2019年2月1日加班，同樣約定換補休且補休行使期間為3個月，但因特休年度的最後一天3月1日先屆期、即便還沒到補休行使的期限，依據前述勞動基準法施行細則規定，雇主也應同時在3月1日結清補休沒休完可請領的工資。
[7] 勞動基準法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：一、違反第二十一條第一項、第二十二條至第二十五條、第三十條第一項至第三項、第六項、第七項、第三十二條、第三十四條至第四十一條、第四十九條第一項或第五十九條規定。」
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