雇主以勞工不能勝任工作予以資遣時，應否給予勞工改善機會？｜簡文成專欄
問題：雇主以勞工不能勝任工作予以資遣時，應否給予勞工改善機會？
回覆：
媒體報導被動元件大廠國巨公司傳出將進行「人力汰弱留強」，即針對該公司考核成績屬後段之勞工進行資遣，勞動部勞動關係司長王厚偉指出，很多公司都設定每年裁員一定比例勞工、或是未給改善機會、請業績後段班的勞工走路等內部規定，「這種先畫靶再射箭」的管理方式，勞動部認為「這是違反勞基法的法定事項」。
王司長強調，目前勞動部和法院的看法都一致，認為解僱是最後手段，這也代表當公司認定員工不能勝任工作時，應該要先窮盡一切改善措施，包括工作改善、調整工作內容、訓練員工以提升技能等，在持續一段時間後，如果情況仍未改善，才能終止契約。(註1)
按勞動基準法第11條第5款規定，非有「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，雇主不得預告勞工終止勞動契約，基於民事訴訟法第277條但書前規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」是雇主擬以前述條款預告資遣勞工者，自應就勞工有同法第11條第5款所定確不能勝任工作之情形存在之積極事實負舉證責任。
其次，就「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」定義，法院多數採主客觀兼容之說，並有下列判決可參(註2)：
(1)最高法院86年度台上字第82號判決
按勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。
(2)最高法院86年度台上字第688號判決
查勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。
又，雇主預告資遣勞工者，涉及剝奪勞工既有工作權，參酌憲法第15條規定保障人民工作權及勞動基準法第1條第1項規定保障勞工權益之旨，在參以同法第11條立法方式採「完全列舉」，是法院多數認，雇主以勞工不能勝任工作為由資遣勞工者，應適用「解僱最後手段性原則」，即如前述報導所言，雇主應先窮盡一切改善措施，包括工作改善、提供教育訓練提申勞工技能或調整其工作內容，於持續一段時間後，勞工仍無改善時，方得終止契約，亦有下列判決可參(註3)：
(1)最高法院99年度台上字第838號判決
按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第十一條第五款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面，及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以作而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。
又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，勞動契約不應祇有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。
是以解釋勞基法第十一條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
(2)最高法院103年度台上字第341號判決
次按勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。
但應注意者，於雇主舉證勞工確不能勝任工作事實，並通知其改善，而勞工拒絕改善，或勞工欠缺改善意願，直接向雇主表明「不能勝任工作」，或勞工拒絕與雇主協商可行之改善或解決方案，應認符合勞動基準法第11條第 5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，雇主予以資遣，即無違法，同有下列判決可參：
(1)最高法院105年度台上字第435號判決
上訴人於任職期間，連續兩年營業目標達成率未及百分之十五、工作態度不佳及與同仁相處多有障礙，經被上訴人所屬人事評議委員會通過核定考績丙等，被上訴人依所頒「人員考核考績規定」第十一條備註第三點規定，給予半年察看，嗣再延長三個月，期間上訴人之績效仍未改善，工作態度更加消極，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，顯已不能勝任工作，復拒絕與被上訴人洽商可行之解決方案，且無適當工作可轉任，被上訴人依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間勞動契約，即無違法。
(2)最高法院105年度台上字第644號判決
上訴人無論在客觀之能力及主觀之工作態度上，均未能達成被上訴人僱用之目的；復參以上訴人與他人溝通協調之能力及技巧上，容有欠缺不足之處；並審酌其工作疏失之次數、態樣、嚴重程度，仍然再犯，顯然欠缺改善之意願等情，認上訴人確有不能勝任工作之情事，且已達無法期待被上訴人與上訴人繼續維持僱傭關係之程度，則被上訴人依勞動基準法第十一條第五款之規定，終止兩造間之勞動契約，自為有據，且未違反解僱最後手段性原則，應屬合法。
註1：未嘗試改善就裁員 勞動部：違法，中
註2：持相同見解尚有:最高法院84年度台上字第673號判決、92年度台上字第353號判決、95年度台上字第916號判決、95年度台上字第1866號判決、96年度台上字第2630號判決、98年度台上字1088號判決、98年度台上字第1198號判決、99年度台上字第1061號判決、100年度台上字第2225號判決、103年度台上字第2550號判決。
註3；持相同見解尚有:最高法院96年度台上字第2630號判決、98年度台上字第1088號判決、100年度台上字第800號判決、100年度1808號判決、101年度台上字第366號判決、103年度台上字第1116號判決、103年度台上字第2550號判決、104年度台上字第1294號判決、105年度台上字第1184號判決。
本文由 簡文成老師 授權轉載。
圖/ Freepik.com
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