勞動基準法第16條第3項所定預告期間工資之給付標準為何？｜簡文成專欄
問題：勞動基準法第16條第3項所定預告期間工資之給付標準為何？
回覆：
有關勞動基準法第16條第3項規定，雇主未依該條第1項規定期間預告勞工而終止契約，應給付預告期間之工資；又預告期間工資乃僱主未依規定期間預告而終止契約，為使勞工於終止契約後，在合理尋找工作期間獲得生活之保障，而強制規定僱主於終止契約後仍應補足預告期間之工資(臺灣高等法院107年度勞上字第27號判決意旨參照)，然就該預告期間工資之給付標準，法無明文，就前述疑義，行政院勞工委員會93年2月12日勞資2字第0930005665號函略以：「勞動基準法第16條第3項所稱「預告期間之工資」係指勞動契約約定之1日工資數額乘以應預告期間所得之總數。
所詢是否可依正常工作時間工資標準給付疑義，應依上開規定辦理。」而「1日工資」之定義，行政院勞工委員會102年11月15日勞動2字第1020083156號函認：「有關工資如係按月計算者，於計算「1日」工資時，可由勞雇雙方約定以當月實際日數或一律以30日推計之，惟勞雇雙方約定1日工資之計算方式後，於計算勞工請事假「1日」不給付工資及勞工休假日出勤加發「1日」工資時，其工資內函允應一致。」舉例而言，勞資雙方如約定採月薪制，每月正常工時所得工資為30,000元，且不論大小月，每月均以30日計，則1日工資為1,000元；是，勞工工作年資在3年以上，雇主通知資遣，但未履行預告義務者，應加給30日預告工資30,000元。
惟就有關預告工資之計算標準，內政部75年7月3日臺(75)內勞字第419200號函表示：「雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時，應依同法第十六條第一項之規定期間預告勞工。
若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給。」申言之，本則函釋認，雇主「可」依平均工資標準計給預告期間工資，即本則函釋並非強制性規定，而台灣桃園地方法院96年度勞訴字第65號判決亦認同此項見解：「依勞基法第16條規定，雇主對於繼續工作3年以上之員工終止勞動契約時，應於30日前預告之，否則應支付預告期間之工資。
被告未經預告終止與原告勞動契約之事實，為兩造不爭執，而原告任職被告4年，依上揭規定，自應以30日計付預告期間工資，又被告並不爭執以原告最後六個月平均薪資4萬4,100元為計算基準。從而，原告請求被告給付預告期間之工資4萬4,100元，應予准許。」
由於就預告期間工資之計算標準，前揭2則函釋持不同見解，導致勞資雙方各自主張依不同函釋計算預告期間工資。
本文認，有關預告期間工資之計算標準，勞動部如以函釋來規範的話，該函釋性質屬解釋性行政規則，須就法規原已規定之事項，正確闡明其意義，如勞動部以函釋規定預告期間工資以平均工資計算，或規定：「以雇主應預告期間日數乘以其1日工資，前述1日工資指勞動契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為契約終止前最近1個月正工作時間所得之工資除以30所得之金額。
惟前開計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準」，將與勞動基準法第16條第3項所定「雇主應給付預告期間之工資」有重大之差異，且此預告期間之工資，亦未如勞動基準法第59條第2款原領工補償，就罹患職業病者之「原領工資」應如何計算，並以平均工資相互比較等，已明訂於同法施行細則第31條之規定，導致勞工提起訴訟請求依平均工資計算預告期間之工資，極有可能遭法院判決駁回。既然預告期間工資之計算攸關勞資雙方之權利義務，則基於法律保留原則，應以法律明文規範之，而非以發布函釋解決爭議，方為正辦。
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本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
圖／freepik
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