法官歸納整理後還發現，劉小姐提起諸多勞資爭議事件中的雇主，絕大多數為小型自營商，即街頭巷尾可見的社區型早餐店、麵店、小吃店等等，依我國社會上常見的狀況，這類小店因為獲利不多，因此人力多半相當吃緊，老闆通常要一起工作，員工也有一定的流動率，可以邊做邊學，也常有短期打工的情形。

因應此類店家有隨時補充人力的需求，且工作內容不需過多專業技能，劉小姐利用商家此類需求，才順利應徵成為這種小店的臨時補充人力，並在短期工作後，即遭店家以表現不佳加以解僱，劉小姐旋即對店家提出相關勞資爭議之訴求，以致於部分這類小店的經營者，因不勝調解、訴訟所必需支出之勞費及心力，而與劉小姐達成調解，給付劉小姐一定數額之金錢。

劉小姐食髓知味，一而再、再而三重複此種行為模式，對於辛苦經營小店謀求生計的雇主來說，造成很大的困擾，也擾亂了社會上正常的商業秩序。

因此，法院認為劉小姐的作為，是以損害他人為主要目的，明顯違反了公共利益，已經構成權利的濫用，且劉小姐於應徵之初，即有受商家解僱後對之興訟的意圖，在工作上故為不符水準的表現，陳老闆將劉小姐解僱，符合勞基法第12條第1項第1、4款的規定。

此外，劉小姐之行為亦屬權利之濫用，所以判決劉小姐敗訴。

早餐店老闆可善用試用期杜絕此類不肖求職者

雖然陳老闆遇到一位仔細調查審理的好法官，免於被「勞資爭議專家」的劉小姐訛詐，但跟陳老闆處境類似的小商家雇主，面對此種濫用勞動法保障美意的「假求職真訛詐」的「勞資爭議專門家」，可以善用「試用期」制度，讓無心工作只想製造勞資爭議的「假勞工」現形。

固然勞動基準法等相關法律都沒有明文規範勞動契約有試用期，但是法院判決跟勞委會函示都承認勞資雙方約定試用期為合法。

至於試用期可以約定多久？

依照法院判決見解及社會上勞資關係互動之實務，一般建議最長不要約定超過3個月。

在這個案例中，劉小姐是上班4天就現出原形，如果當初陳老闆有跟劉小姐約定3個月的試用期，然後考核劉小姐在試用期內的工作表現，當劉小姐工作表現出現不適任的情況時，陳老闆就可以劉小姐未通過試用期終止契約，請她離職。

要讓試用期內表現不佳員工離職，勞資雙方最好以白紙黑字約定試用期，內容包括期限多久、試用期薪資多少與能否延長試用期等等。

另外需要注意的是，縱使有試用期的規範，雇主仍須依法為員工投保勞健保，並且給予例假、休息日、國定假日、加班費等勞基法上之權利。

若老闆覺得新進員工表現不是很理想，但還願意給他機會試試，可以延長試用期。

法院判決見解認為只要雇主並無濫用試用期之情事，且與員工以書面、電子郵件或LINE等通訊軟體達成合意，並無不可。

不過延長試用期以一次為宜，否則有被認定濫用試用期之風險。

雇主在試用期內要注意哪些事項？
雇主在試用期中，最好對新進員工進行工作表現的考核評價，同時說明哪些標準有不符合，這樣在告知該名員工未通過試用期而終止契約，或要求延長試用期時，比較不會發生爭議。

可以的話，最好留下考評的書面紀錄，若是LINE對話請記得截圖為證，否則若發生勞資爭議訴訟，就要像本案中的陳老闆一樣，請到共同工作的資深員工到法院作證。

因為試用期的員工也是屬於勞基法所規範的勞工，概念上與通過試用期後的正職員工無異，只是法院給雇主解僱試用期的勞工標準較為寬鬆而已。

雇主仍然必須依照勞工保險條例第6條、勞退條例14條第1項、就業保險法第5條、全民健康保險法第10條等法律規定，依法為員工投保勞健保、就業保險並提繳勞工退休金。

試用期內覺得員工不適任，請明確告知解僱事由並依法給付資遣費
勞委會在民國86年函釋表示，試用期還是必須符合勞基法中關於資遣、解雇的規定。

也就是當雇主解雇試用期員工時，必須要有資遣與解雇的事由。

特別是如果資遣試用期內的員工的話，還是要依照勞基法跟勞工退休金條例給員工資遣費。

亦即試用期到期後，雇主若認為新進員工無法勝任工作，除非員工自請離職，建議雇主還是依勞基法第11條第5款規定，以書面告知終止勞動契約，並依勞工退休金條例第12條規定給付資遣費。

由於目前新進員工勞工都是適用勞工退休金新制， 關於資遣費的計算，1年年資以二分之一個月的平均工資，因為試用期建議約定 3個月，也就是0.5乘以四分之一，雇主只需要給付0.125個月平均工資的資遣費。

並請記得依照就業服務法第33條規定向當地主管機關及公立就業服務機構通報，以免被解僱員工檢舉而被裁罰3萬元至15萬元。

作者簡介_陳業鑫律師

台灣唯一曾歷練法官、勞動局長、金控公司董事職務的律師，有著自各個角度觀察勞資糾紛的豐富經驗，現為執業律師，以勞動法、金融法及證券交易法等為主要執業領域，目前並擔任臺北律師公會勞動法委員會主委。

作者最新大作《懂一點法律，勞資不對立，管理不犯錯》：每個人都看得懂、立即可用，簡單掌握勞資法規重點

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本文由  勞動達人-陳業鑫  授權轉載 

陳律師提倡​「勞動法令遵循」觀念，幫助企業人資及法務部門建立主動守法遵法意識，降低企業發生勞資糾紛風險，保障勞工權益。

圖片來源：shutterstock

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