▲「你儂我儂」的試用期？圖片來源：freepik，CC Licensed。 

文／可道律師事務所

試用期合法嗎？

小陳為平安公司之員工，進入公司時，與江老闆約定三個月之試用期，嗣後小陳因表現不符合公司要求，於試用期三個月期滿時，公司開會討論小陳之表現並做成紀錄後，以不適任為由而提前終止與小陳之勞動契約，小陳即依勞工退休金條例第12條第1項規定向平安公司請求給付資遣費，請問公司和員工約定試用期合法嗎？小陳這樣請求有理由嗎？

律師貼心話：

一、 法院見解：

法院認為我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主於僱用新進員工時，學經歷僅為形式審查，並無法確實得知該新進員工是否得勝任工作、或是能否與該企業文化相容，因此，通常在正式締結勞動契約前會先行約定試用期間，藉以評價新進員工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞基法就此有無明文規定而有不同。

再者，於試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階段（即試驗、審查階段），故勞雇雙方原則上均應得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。

因此，本件小陳和平安公司約定試用期，保留提前終止契約權，應為合法，而小陳因無法勝任工作而遭公司提前終止勞動契約，亦不得依勞工退休金條例第12條第1項規定向平安公司請求給付資遣費，所以小陳之請求是沒有理由的喔！

二、 給雇主之建議：

基於契約自由原則，法院認為勞雇雙方得約定試用期，以保留提前終止勞動契約之權利，建議雇主應以書面與勞工約定試用期，並於適用期間內稽核勞工之工作表現，若於試用期結束，認為該勞工無法勝任職務而不欲與其繼續勞動契約，亦應以會議決定並以書面紀錄為憑，較可減少雇主合法提前終止勞動契約時之爭議。

• 臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號民事判決摘錄：

主文：

原判決關於命上訴人（按：即僱主）給付超過新臺幣肆仟肆佰柒拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。

理由（摘錄）：

……（二）被上訴人請求上訴人給付資遣費有無理由？

1.按我國勞動基準法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工在客觀上是否能勝任工作、抑或主觀上能否與該企業文化相容，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效，此亦符合一般社會通念或業界之僱用習慣，尚不因勞動基準法就此有無明文規定而有不同。

又約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，並在勞僱雙方同意下，使雇主能於一定期間內經由所交付之職務與工作，觀察新進員工是否具備其於應徵時所表明之能力、是否敬業樂群、能否勝任工作等，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（終止權保留說），並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。

準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。此與一般勞動契約為保護正式僱用勞工之法律地位，應嚴格限制雇主之解僱權，容屬有間。