『簡文成專欄』試用期勞工經雇主通知「停止試用」者，得否申請失業給付？
▲問題：試用期勞工經雇主通知「停止試用」者，得否申請失業給付？（圖片來源：freepik，CC Licensed）
回覆：
1.勞資雙方得否約定試用期，台灣高等法院99年度重勞上字第43號判決肯認其適法性：「勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合ㄧ般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞基法施行細則原來有關試用期間不得超過40日之規定，嗣後已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證。」
2.另就試用期性質，絕大多數法院均採附保留終止權契約說，認雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其保留之解僱權（台灣高等法院102年度勞上字第100號判決參照）。
3.惟行政院勞工委員會86年9月3日台勞資2字第035588號函持不同見解：「…勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約 仍應依勞動基準法第十ㄧ條、十二條、十六條及十七條等相關規定辦理。..」即雇主擬解僱試用期勞工，仍應舉證確有法定事由，始得為之。
4.雇主如通知試用勞工「停止試用」者，該勞工得否申請失業給付疑義，行政院勞工委員會92年2月17日勞保1字第0820006816號書函略以：「查依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散或破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之ㄧ離職。另同條第2項規定 被保險人因定期契約屆滿離職，逾1個月未能就業且離職前1年內契約期間合計滿6個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。就業保險法針對「非自願離職」已明確規定，非上開列舉之離職情形，不得請領失業給付。案內台端所附00有限公司獎懲通知書載明自90年4月30日「停止試用」，離職原因與前揭列舉非自願離職之情形不符，故不得以該獎懲通知書取代離職證明書，辦理申請失業給付。」
然，本文認，行政院勞工委員會既然認雇主解僱試用勞工，仍應具備同法第11條或第12條法定事由，則勞保局應調查探求「雇主以停止試用」通知勞工終止契約之真意，並根據勞工在試用期間內之行為表現，以判斷「停止試用」究竟是符合同法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，或係符合同法第12條第1項所列各款情形，如為前者 應許該勞工申請失業給付；如為後者，該被通知「停止試用」之勞工，自不得請領失業給付。
5.行政院勞工委員會92年2月17日勞保1字第0820006816函書函未辨明雇主通知「停止試用」之真意，即斷然表示勞工經雇主通知停止試用，離職原因與就業保險法第11條第2項、第3項列舉非自願離職之情形不符，不得以該獎懲通知書取代離職證明書辦理申請失業給付，過於草率，無視人民權益的心態，令人遺憾。
本文由 勞資雙贏董事長簡文成 授權轉載。
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