假「承攬」真「僱傭」的成本與風險
▲假「承攬」真「僱傭」的成本與風險（圖片來源：勞動法普小律師）
文／勞動法普小律師
假承攬真僱傭
博客來對於所雇用的清潔婦解僱後，經該清潔婦所委任的律師披露在網路上的「假承攬真僱傭」事件，對於博客來這樣的大品牌造成莫大的傷害，經其公關上一連串尋求和解、並將總經理調職的作為，事件已漸漸平息。然而，「假承攬真僱傭」的情形於職場上仍是屢見不鮮的手法，本文提出的目的不在對該網路書店落井下石，乃是嘗試客觀地陳述雇主於此種情形時其節省下的成本與風險間的對比。
一、什麼是承攬？什麼是僱傭？
（一）承攬契約
依民法第490條規定：「承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」，完成工作之一方為承攬人，給付報酬之一方為定作人。一般常見的承攬契約為自地自建、室內裝修。
（二）僱傭契約
依民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，服勞務的為受僱人，給付報酬、受領勞務的是僱用人。一般受僱於他人工作、領薪水的，都是僱傭契約，而勞動契約基於勞動基準法第2條第6款規定是「指約定勞雇關係而具有從屬性之契約」，然而僱傭契約也大多具有從屬性的本質，所以僱傭契約與勞動契約現在已經難以分辨，僱傭契約理論上雖是範圍較勞動契約大的勞務給付契約【圖１】，但要找到不是勞動契約的僱傭契約已不容易（「是不是勞動契約」與「適不適用勞動基準法」是兩回事），因此後文就直接以勞動契約討論。
（三）承攬與僱傭
雖然都是勞務契約（以給付勞務為內容的契約）的一種，但勞務的給付方式會因應支付報酬一方的所需不同而有差異，若是雇用員工聽從指示、為自己完成工作的，是僱傭契約；如果著重的是勞務的成果，勞務的過程（含進度、方法等）可由給付勞務的人自行決定，注重的提供符合雙方約定的成果時，則是承攬契約。
二、勞動契約認定的方式：
（一）勞動契約的重要特徵
學理上是以「從屬性」作為認定標準，法院判決上，則是自最高法院81年台上字第347號民事判決提出了三個從屬性認定的標準：「人格從屬性」、「經濟從屬性」、「組織從屬性」，再加上『親自履行勞務』等特徵【圖２】
（二）如果只符合部分特徵、沒有符合全部
依上開判決也是採從寬認定的見解：「基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。足見勞基法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約。」
（三）上述從寬認定的看法
也反應在勞動部訂立的「勞動契約認定指導原則」，其中附件的「勞動契約從屬性判斷檢核表」的項目可說是包山包海，在指導原則第二點也直接說明『應就個案事實及整體契約內容，依從屬性之高低實質認定，不受契約之形式或名稱拘束』，勞動部就勞動契約的認定，也是採取從寬認定的看法；但從屬性的具備與否，向來都不是『有無』的判斷，而是『高低』的判斷，亦即，如果工作者所具備的從屬性已經高到需以勞動法令給予保護，則可認定具備勞動從屬性。
◎勞動契約認定指導原則
◎勞動契約從屬性判斷檢核表
三、勞動契約上，雇主的成本所在：
（一）勞動契約適用勞動基準法的保護措施：
如果所簽訂的契約為承攬契約，且確實從屬性較低、不適宜認定為勞動契約，那首要的就是該承攬契約並不適用勞動基準法，也就不適用勞基法的各項勞動條件保護措施；反之，如果認定屬勞動契約，就需受勞動基準法的各種保護【圖３】，在此先簡單舉例：
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報酬受基本工資保護：勞動契約多為月薪制，月薪制勞工如為全時勞工，則受基本工資保護，雇主給付不得低於基本工資；承攬契約則為按成果給付報酬，純以雙方約定報酬給付。
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超時工作須給付加班費：勞動契約每日工時超過8小時部分需給付加班費，因此如有加班的必要，並有加班的事實，雇主即應給付加班費；承攬契約則因勞務給付的過程由承攬人自由決定，定作人僅須依約定給付對應的報酬即可，不用依時數給付加班費。
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應給予特別休假：勞動契約的受僱員工基於工作年資較長，依年資應給予特別休假，以利員工恢復身心狀況，年度終結後未休完的特別休假，應依勞雇雙方協商，換領未休工資、或遞延至下一年度續請；承攬契約則也因為勞務給付過程的自由性，承攬人可依其狀況決定工作進度，並無特別休假。
（二）勞動契約中雇主應負擔投保義務及退休成本【圖４】：
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勞動契約基於保護勞工的目的，以社會保險的形式要求雇主為勞工投保，並設定雙方各自應負擔一定比例的保費，其中包含日常就醫所需的健保、涵蓋生老病死各方面的勞保、遭遇非自願性失業協助重返職場的就業保險；另因保障勞工遭遇職災後的生活，針對職災，也設有職災保險，但由雇主全額負擔保費。
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勞工的退休也是雇主應給與保障的一環，於94年後轉以勞工退休金條例規範，每月雇主應在薪資外負擔6%的退休金提撥。
（三）上述投保及提撥
總計出來，雇主須在給付的薪資外再多負擔約19.4%的支出；若為承攬契約，則上開屬於勞動契約雇主義務的部份皆可免除。
四、若為假承攬真僱傭的情況，雇主的風險所在：
如果面談合作後，確實有給與合作者足夠的自由度，並且以完成的成果認定報酬，則傾向屬勞務承攬契約；但實務上也存有中間類型，即勞動契約與承攬契約併存的型態，典型的職業就是保險業務員，此類型也影響到實務操作如何認定的困難，但此中間類型暫不列入本文討論範圍，僅以遭主管機關認定的「假承攬真僱傭」說明風險所在。
（一）被主管機關認定違反勞基法，予以裁罰並公告：
勞動基準法有諸多密密麻麻的裁罰條款，裁罰金額也會審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付的金額（勞基法第80-1條第2項）；一旦被認定屬勞動關係時，最常遇見的裁罰型態即是要求員工按時上班的同時，相當有可能違反超時工作未給付加班
勞基法24條＋79條1項1款）、及未給付休息日、例假日及國定假日工資（勞基法39條＋79條1項1款），裁罰金額自2萬至100萬之間，裁罰基準則審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額等，目前台北市訂有違反勞動基準法的裁罰基準作為依據（台中市、彰化縣則無）。
（二）如未投保，則可分成兩方面說明雇主的風險：
1、未投保遭裁罰：
(1)、勞保和就業保險如應投保未投保，依勞保條例第72條第1項規定，須按「按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰」，及就業保險法第38條第1項規定，須按「自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰」，且行政裁罰的時效長達三年，也就是說，勞保局 最高可針對三年內未投保的保費，都列入裁處罰鍰。
(2)、職災保險如未投保，則依勞工職業災害保險及保護法（簡稱災保法）第96條規定，「處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰」，直接裁處定額的罰鍰。
2、未投保導致的損害賠償：
如果勞保應投保而未投保，導致員工本應能領取的相關給付無法領取時，勞保條例第72條第1、3項皆有規定，「勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」，也就是說，如果未投保、或是高薪低保的狀況，在員工本可領取給付時，員工皆可透過民事訴訟向雇主求償。就業保險法第38條也有相同的規定。
3、職災保險未投保所導致的行政追償：
(1)、上開的行政裁罰、或請求損害賠償，不論是員工提出行政檢舉、或是提起民事訴訟，都必須由員工單方面發動，而大多數員工囿於途徑或程序的不熟悉、或是基於儘速擺脫糾葛的考量，如果不是對生活已有影響，會開啟上開管道的員工仍是少數（但近年來確實有增多的趨勢），然而，在職災保險的部份，其領取的基本前提即為發生職業災害，也就是說，員工本身可能已因為發生職災後導致收入中斷，如果經由適當的宣導或管道得知現行的職災保險已經採到職日生效，而非以往的申報生效，就可知道即使雇主未投保職災保險，員工發生職災後仍可請領職災保險給付。
(2)、但基於保險的財務衡平，也可能帶有些威嚇的目的在，災保法第13條第1項規定如果沒有依法為員工申報投保，在勞保局發給職災給付之後，勞保局「於該保險給付之範圍內，確認投保單位應繳納金額，並以書面行政處分令其限期繳納」。
(3)、該條『應繳納金額』，依行政子法《勞工職業災害保險給付後限期投保單位繳納辦法》第3條的規定，給付標準就是「一、傷病給付、失能一次金給付、喪葬津貼、遺屬津貼、遺屬一次金及失蹤給付：本法所定各項之給付基準。二、失能年金：本法所定同一失能程度失能一次金之給付基準。三、遺屬年金：本法所定遺屬一次金之給付基準。」，換句話說，就是給職災勞工的是一次性給付的話，就全額要求雇主繳納；如果給職災勞工的是年金給付的話，就換成一次金的金額要求雇主繳納。
(4)、上面的做法，有點類似於強制汽車責任保險法所規定的「代位求償」，在保險公司依法給付肇事受害者保險金之後，即取得受害者向肇事第三人的民事求償權，保險公司就可以提出民事訴訟向肇事的第三人求償；但災保法採取的做法更為直接，是直接以行政處分要求雇主繳納，相較於民事訴訟的冗長與成本，行政處分一旦未提起行政爭訟而確定之後，即可移送行政執行署，對雇主直接執行；換句話說，民事代位求償需經判決確定後才可執行，行政追償則快速許多、且雇主如有不服，須自行提起訴願、行政訴訟等行政爭訟管道才可改變，此種做法對未依法投保的雇主，風險十分沈重。
(5)、若以勞動部勞動統計查詢網的資料顯示，111年10月的職災發生千人率為1.89‰，舉例而言，每僱用一千位員工的公司，統計上每月就可能有將近2人會發生職災，每年則可能有22人會發生職災，若以其中2人為發生死亡職災計算，111年10月的職災保險平均月投保薪資為38,282元，職災死亡給付（含喪葬津貼、遺屬津貼）為45個月，則未依法投保，該公司可能每年需花費344萬餘元在職災追償上。
當然上開計算方式僅以勞動部數據概算，且勞動部未提供近年職災死亡千人率，只是以此概算凸顯保費節省與職災給付風險的不平衡；而且對於僱用員工人數較少的事業單位來說，職災的發生與否常常就是0與1的差別，如果其中一個員工發生致死的職災，相對應的給付可能就會拖垮一家小企業，不可不慎。
五、結語
肇因於景氣不佳、原物料高漲等因素，雇主的經營事業成本也確實逐步攀升，然而在員工的使用上如果確實具有從屬性的特徵，仍建議依相關規定給付及為員工加保，勿輕易使用「名為承攬、實為僱傭」的做法，因所對應的雖有薪資的節省、保費的節省，但隨之而來的法律上風險卻是切切實實、難以避免的，遑論如博客來此等大企業的商譽信用損失，因此此種方式恐不宜輕用，仍建議依法給付及投保，對雇主的風險可降至最低之外，對於員工也有全面的保障。
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