「解僱保護制度」－預告期間：論預告期之起訖日、預告工資以及勞工終止契約得否要求預告工資｜中華民國勞資關係協進會
三、 預告工資之計算方式
所謂#預告工資，即雇主於無預警終止動契約時，直接免除勞工之出勤義務，並給付勞工等同於預告期間之所得。不過，有關「預告工資」之計算方式，查《勞基法》與《勞基法施行細則》，皆無任何定義與描述，倘勞工係屬於每月薪資固定者，尚無爭議，即以月薪÷30×預告期即可；惟勞工若屬於薪資不固定者（如業務、排班不固定之時薪制人員…等等），則很容易衍生爭議，有鑑於此，在勞動主管機關仍屬於內政部的時期，即曾就此做過相關解釋：
內政部民國75年07月03日（75）台內勞字第419200號函：
「雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時，應依同法第十六條第一項之規定期間預告勞工。若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給。復請查照。」
然而，查上開函釋用字，係以「可依」平均工資計給，而非「應依」。因此本函釋實則為建議性質，內政部雖已展現其立場，然實際上並未把話說死；因此，實際上公司若類推比照「特別休假應休未休工資」，按《勞基法施行細則》第24-1條第2款第1項第2目：「前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」，即以最近一個月之工資計算，似非不可；惟勞工屬於變動薪資，其最近一個月薪資可高可低，故採最近一個月之薪資，勞資雙方皆可能吃虧，故原則上仍建議，係採「平均工資」作為計算，顯然對於勞資雙方皆更為公平。（有關#平均工資計算，可參閱本會文章：比你想得還複雜！！平均工資如何計算!?）
四、 勞工依勞基法第14條無預警終止勞動契約，的否請求預告工資？
誠如本文開頭所述，預告期間係屬於「解僱保護制度」，其目的係以使勞工得有時間因應失業所帶來之衝擊。
查《勞基法》第14條，勞工得無預警終止勞動契約，其除斥期間為30日，即勞工於知悉雇主違法後30日內，皆可無預警終止勞動契約，意即勞工於知悉雇主違法，而有終止勞動契約之意思時，已擁有30日之思考、因應…等，且其除斥期間無涉年資。
次查《勞基法》第14條第4款，即已明文以該條終止勞動契約者，準用《勞基法》第17條（即資遣費），而並未一併適用《勞基法》第16條（即預告期間之規範），蓋預告期間之目的如上，係屬給予勞工可作調整和因應之時間，而其具體係展現於，預告期間勞工得請求帶薪之「謀職假」，惟勞工按《勞基法》第14條主動對終止勞動契約者，其終止契約之主動權為勞工，故其如何謀求他職，以及謀職所需之時日…等，勞工即可提早進行預估與判斷，尚與雇主發動資遣，勞工純粹處於被動之情事不同。
此外，查《勞基法》第14條之規範，係賦與勞工於知悉雇主違法後之30日內，得以任意行使終止權利，其並未限制勞工應否進行預告，故勞工行使契約終止權時，即可自可選擇是否預告，又或者並未進行預告但仍選擇繼續勞動契約，直至除斥期之末日，再終止勞動契約。
綜上，勞工發動《勞基法》第14條各款終止勞動契約之情境，顯然與遭受資遣不同，故按預告期間之立法目的，依勞基法第14條終止契約，應無類推適用之理，故勞工按《勞基法》第14條立即終止勞動契約，既勞工未提供勞務，自不得請求雇主給付預告期間工資，以下提供相關判決供參：
臺灣高等法院96年勞上字第47號民事判決：
若勞工主動對雇主表示終止契約者，則其如何另謀他職及其另謀他職所需之時日，應早有預估，法律既無亦應給予謀職假之規定，自無許其比照該條項規定主張權利之餘地（司法院民事法律專題研究㈥第二六八至九頁亦同此見解）。是勞工依同法第十四條規定終止契約之情形，因終止契約權既在勞工，則係自無請求雇
臺灣高等法院99年勞上易字第157號民事判決：
再者，參酌勞基法第14條第4項所定準用之範圍，既僅限定同法第17條關於資遣費之規定，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定並列其中，顯係有意排除，尤難認有類推適用第16條第3項規定之解釋空間。是上訴人所為上開主張，尚不足取。
臺灣臺中地方法院107年勞訴字第65號民事判決：
按依勞基法第16條規定，雇主依同法第11條或13條但書終 止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。雖勞工於 同法第14條第1 項所定情形，亦得不經預告而終止勞動契 約，惟同條第4 項就勞工依此不預告終止勞動契約之情形 ，僅明文規定得準用同法第17條之規定，請求資遣費，而 未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之 列，自屬有意排除，在法源基礎及理論上，自不許再依類 推解釋之方法使之亦可請求預告工資，是自不得類推適用 第17條之規定，其理甚明。
臺灣高等法院91年勞上易字第26號民事判決：
惟按勞動基準法第十四條第四項之規定，「第十七條規定於本條終止契約準用之」係指準用第十七有關發給資遺費之規定，並不及於預告工資。故所謂預告工資係指雇主未依勞動基準法第十六條第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資而言（勞動基準法第十六條參照）。本件係被上訴人主動終止契約，自無所謂預告期間問題，被上訴人請求上訴人應再給付預告期間工資六萬三千元，即屬無據。
縱然，有少數見解肯認按勞基法第14條終止勞契約時，得類推適用勞基法第16條，並請求預告工資（臺灣士林地方法院92年勞簡上字第14號民事判決、臺灣士林地方法院95年度勞訴字第19號判決參照），惟相關判決皆未上訴至上級法院，因此尚無形成有利說，故原則上僅作為參考，尚難以作為通論使用。
本文由 中華民國勞資關係協進會 授權轉載
訂閱電子報，重要HR資訊不漏看：https://bit.ly/3bHUU5c
精選HR職缺
