問題：再談勞動基準法第16條所定預告期間之計算及預告期間工資之給付標準

回覆：
1.就勞動基準法第16條所定預告期間之計算及預告期間工資之給付標準，勞動部109年10月29日勞動關2字第1090128292A號令略以：「核釋勞動基準法第16條第1項及第3項規定，關於預告期間計算及預告期間工資給付標準如下：1、預告期間之計算方式，以雇主通知勞工之次日（預告通知當日不計）起算，依曆計算至勞工依約應提供勞務之最後ㄧ日止。2、預告期間工資之給付標準，為「雇主應預告期間之日數乘以勞工ㄧ日工資」；該ㄧ日工資為勞工契約終止前ㄧ日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為契約終止前最近ㄧ個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。但該金額低於平均工資者，以平均工資計給（計算式詳如附件）。本解釋令自即日生效。內政部主管勞工事務時期之中華民國75年7月3日（75）台內勞字第419200號函及勞動部改制前行政院勞工委員會93年2月12日勞資2字第0930005665號函，自即日廢止。」

2.就預告期間之計算方式，本人所蒐集之法院係採正算法，即以雇主通知資遣勞工之次日起算，依曆計算至勞動契約終止日，而預告通知當日之所以不計，乃因勞動基準法第16條所定預告期間，係以日定期間，依民法第120條第2項規定，其始日（即預告通知當日）不算入；另依曆計算，係指預告期間應包括各種假期在內（行政院勞工委員會76年11月9日台勞資字第6578號函參照）。但令人不解的是，前揭勞動部令釋稱：「預告期間之計算方式，以雇主通知勞工之次日起算，依曆計算至勞工依約應提供勞務之最後ㄧ日止」，顯然於法有違，蓋因雇主預告終止契約，為附始期之法律行為，而「附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力。」民法第102條第1項定有明文，即雇主預告資遣勞工之意思表示，於勞工了解時或通知達到勞工時，發生效力，然勞動契約終止之效力，於期限屆至時，發生效力，是預告期間應計算至勞動契約終止日，而非「依約應提供勞務之最後ㄧ日」，直言之，勞動契約終止日有可能是例假日、休息日、空班休息日、工時優於法令所生休息日、休假日或工作日，須視個案而定。

3.其次，令人遺憾的是，前揭勞動部令釋認，就月薪制勞工而言，預告期間工資之給付標準，須就「契約終止前最近ㄧ個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額」與平均工資金額擇高計給，除抵觸勞動基準法第16條第3項規定外，亦有矛盾之處，蓋因平均工資之計算，應將加班費計入，而雇主既未預告，則預告期間自無勞工加班之情形，將加班費計入，亦有失衡平（註1），再者，雇主如有履行預告義務，該預告期間工資，以當月正常工作時間所得之ㄧ日工資計算，而雇主未履行預告，預告期間之工資，以較高之平均工資計算，亦有違「法律應整體ㄧ致適用，不得割裂」法理。末者，預告期間可能跨越2個日曆月，此際預告期間之工資，應依各該月正常工時所得ㄧ日工資計算，亦非ㄧ律以契約終止前最近ㄧ個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額計算，更何況勞資雙方就ㄧ日工資之計算，未必以月薪除以30計算，也有可能以月薪除以各該月日曆天數計算。

4.是本文認，前揭令釋內容，顯抵觸法律，亦有矛盾之處，並有可能與勞資雙方所約定ㄧ日工資計算相衝突。

註1.本則令釋顯與勞動部103年10月7日勞動條2字第1030131931號號令有關產假期間工資之給付標準犯了同樣的錯務，後ㄧ令釋所持見解，台北高等行政法院105年度訴字第1069號判決不予採納。

勞動部令：核釋「勞動基準法」第16條第1項及第3項關於預告期間計算及預告期間工資給付標準之相關規定，自即日生效

本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

圖片來源：freepik

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