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『簡文成專欄』 勞工前後二個週期之例假得否間隔十二日?
上課學員傳輸之邱駿彥教授於臉書發表之文章,內容為:「我國勞基法第36條「勞工每七日中至少應有一日之休息,作為例假」,並非「前一週的第一天給例假,第二週的最後一天給一日例假」就合法,這樣的作法只有四週變形工時制的企業才可以。事實上是,不管怎麼算,任何七日當中就應該有一日的休息,作為例假。」也就是邱教授認為勞基法第三十六條有關例假規定,應指「任何七日當中就應該有一日的休息,作為例假」,邱教授不認同媒體引述北市勞動局科長葉建能所稱:「《勞基法》所謂「七休一」的原則,雖規定勞工上班七天內須休假一天,也可把七天以「區間」解釋,意即首週第一天休假,跟第二週最後一天休假,期間雖連續上班十二天,仍符合法令「七休一」的原則」(註一),邱教授並援引最高行政法院九十年判字二一九九號判決:「經查,勞工每七日中至少應有一日之休息,作為例假,為首揭勞動基準法第三十六條之強制規定,非得以契約任意變更,縱原告與施某間存有連續工作十二日始為例休假之約定,亦因其約定違反法律強制規定而無效(民法第七十一條參照)。」打臉主管機關。
邱教授對勞動法令有極深入之研究,向來捍衛勞工權益不遺餘力,素為本人所尊敬學者之一,本人於初學勞動法令時,亦多次報名邱教授講授之勞動法課程,受益良多,雖非邱教授之「入室弟子」,但本人「忝為邱教授的學員」之一,就邱教授前述觀點,本人有不同見解。邱教授將勞基法第三十六條條文解釋為:「任何七日當中就有一日之休息,作為例假」,即將任何一日起算七日為一週期,且依前述計算之每一週期內強制應有一日之休息,作為例假,包括:星期一至星期日,星期二至次週星期一、星期三至次週星期二、星期四至次週星期五、星期五至次週星期四、星期六至次週星期五、星期日至次週星期六等亦均為一週期(每七日),且前述每一週期,均應有一日休息作為例假,這樣的見解等同「例假禁止調整」,即使雇主取得勞工同意,亦不得調整例假,或者勞工基於個人因素要求雇主調整例假,雇主仍不得調整,本人認為邱教授對勞基法第三十六條所稱「每七日」之解釋有值得商榷之處,理由如下:
(1)勞基法及其施行細則並未有「隻字片語」規定例假不得調整,而勞基法第七十條亦授權雇主將有關例假之排定或調整於工作規則中規範之,並送請主管機關報備後公開揭示,即生拘束勞資雙方之效力。另,勞基法施行細則第七條第二款及中央勞工行政主管機關發布之函釋(註二)亦規定雇主得與勞工於勞動契約書中就例假排定、調整有關事項約定之。是以,勞資雙方得於工作規則中規定或勞動契約書中約定有關例假排定、調整事宜,且根據以往中央勞工行政主管機關發布之下列函釋均肯認,雇主於取得勞工同意後,得將例假酌情更動:
(一)行政院勞工委員會七十八年七月二十一日勞動二字第二○五○七號函
一、停電日如係屬經常例行性質且可預期知悉者,自可於協調工會後將停電日與例假日作有計畫之安排對調,以維勞工健康並兼顧生產。
二、經臺電預先通知之停電日,可於協調工會後將停電日與例假日作有計畫之安排對調。
(二)行政院勞工委員會七十八年十二月二十六日臺(七十八)勞動二字第三一○四二號函
事業單位勞資雙方同意調整例假日並無不可,但不得違反勞動基準法第三十六條規定。
(三)行政院勞工委員會七十九年八月四日臺(七十九)勞動二字第一八一七四號函
事業單位於協調工會或勞工同意後,將臺電公司預先通知之停電日與例假日安排對調,則該停電日已成為例假日,故依勞動基準法第三十九條前段規定例假日工資應由雇主照給。
(四)內政部七十五年五月十七日臺(七十五)內勞字第三九八○○一號函
二、前開例假日得依下列原則作適當調整:
(一)安排例假日以每七日為一週期,每一週期內應有一日例假,原則上前後兩個例假應間隔六個工作日;如遇有必要,於徵得工會或勞工同意後,於各該週期內酌情更動。
(二)例假日經更動後,如連續工作逾七日以上時,對於從事具有危險性工作之勞工,雇主須考慮其體能之適應及安全。
(2)前述內政部七十五年五月十七日臺(七十五)內勞字第三九八○○一號函就例假日經更動後,如連續工作七日以上,並未表示違反法令規定,而函文中表示例假得於「各該週期內酌情更動」,應得推知主管機關認:「每七日為一週期,並自前一週期結束後起算另一個週期」,只要每一個週期有一日休息作為例假,就符合勞基法第三十六條原意,進而得衍申前後二個週期之例假,最多得間隔十二日。
(3)就前後二個週期之例假,最多得間隔十二日之見解,勞動部一○四年四月三十日勞動法訴字第一○三○○三一七四九號訴願決定書亦肯認:「據首揭內政部75年函釋所示,例假日以每7日為1週期,每1週期內應有1日例假,原則上前後兩個例假日應間隔6個工作日,如遇有必要,於徵得工會或勞工同意後,得於各該週期內酌情更動;即雇主經與勞工協商並經徵得勞工同意後,得將1週期內應有之1日例假於各該週期內依情況調動,則前後接續之兩週期,以前週期之第1日及後週期之第7日作為例假之情形下,前後兩個例假日間連續工作12日,仍符合勞動基準法第36條之規定,以上合先敘明。」
(4)台灣台中地方法院一○一年度簡字第三十九號判決同認:「經查,安排例假日係以每七日為一週期,每一週期內應有一日例假,原則上前後兩個例假日應間隔六個工作日;如遇有必要,於徵得工會或勞工同意後,於各該週期內酌情更動,且至多僅能間隔十二日。」
(5)通常我們提到「每年」,即係以「一年」作為週期定義,並於前一個「每年」週期期滿後起算另一週期之「每年」,以一○五年為例,每年應係指當年一月一日至十二月三十一日,另於一○六年一月一日起算至十二月三十一日為另一週期之「每年」,而非指一○五年一月二日至次年一月一日,或一○五年內其他任何一日起算至滿一年之日;「每月」,係以「一個月」作為週期定義,並於前一個「每月」週期期滿後起算另一週期之「每月」,以五月為例,每月應係指五月一日至五月三十一日,另於六月一日起算至六月三十日為另一週期之「每月」,而非指五月二日至次月一日,或五月內其他任何一日起算至滿一個月之日;「每週」,係以「一週」作為週期定義,並於前一個「每週」週期期滿後起算另一週期之「每週」,以星期一至星期日為一週為例,每週應係指星期一至星期日,另於次星期一起算至星期日為另一週期之「每週」,而非指每一週期內星期二至次一週期星期一,或每一週期內其他任何一日起算至滿一星期之日;「每日」,係以「一日」作為週期定義,並於前一個「每日」週期期滿後起算另一週期之「每日」,以五月三日為例,每日應係指五月三日零時至二十四時,另於次日零時起算至二十四日為另一週期之「每日」,而非指五月三日一時至次日一時,或五月三日內其他任何一個時點起算至滿二十四時之時點。因此,勞基法第三十六條「每七日」,係以「七日」作為週期定義,並於前一個「每七日」週期期滿後起算另一週期之「每七日」,而非指每一週期內之其他任何一日起算至滿七日之日。
(6)其次,在解釋勞基法第三十六條條文內容時,仍應與其他條文互為對照,才能真正釐清原條文意涵,例如:與勞基法第三十條「每日」及「每週」相互對照,「每日」,係以「一日」作為週期定義,並於前一個「每日」週期期滿後起算另一週期之「每日」,以一日為例,每日應係指零時至二十四時,另於次日零時起算至二十四時為另一週期之「每日」,而非指當日一時至次日一時,或當日內其他任何一個時點起算至滿二十四時之時點;「每週」,係以「一週」作為週期定義,並於前一個「每週」週期期滿後起算另一週期之「每週」,不做這樣的解釋,將造成每日及每週工時計算與工時適法性判斷之困擾;同理,勞基法第三十條之「二週內」、「每週」、「八週內」,或勞基法第三十條之一之「四週內」、「每日」、「二週內」,或勞基法第三十四條之「每週」,或勞基法第三十八條之「每年」,或勞基法第四十七條、第五十二條之「每日」,均應比照前述說明作定義,從而可推知勞基法第三十六條所稱「每七日」,應解為以「七日」作為週期定義,並於前一個「每七日」週期期滿後起算另一週期之「每七日」,而非指每一週期內之其他任何一日起算至滿七日之日;此外,只要「每一個週期」(即每七日)內有一例假,即屬適法,前後二個週期(即二個每七日)之例假,原則上,間隔六日,雇主如取得勞工同意調整例假,或勞工基於個人需求要約雇主調整例假,而雇主允諾者,前後二個週期之例假如間隔十二日,即「前一週期的第一天為例假,接續之另一週期的第七天為例假」,亦屬適法。
(7)就期間之計算方法有曆法計算法及自然計算法二種方式,曆法計算法是依照曆法來計算的,月是指每月的一日至該月的末日,年是指一月一日至十二月三十一日,星期是指星期一至星期日,日是指午夜零時至二十四時;自然計算法是依時間的單位來計算,一日為二十四時,一週為七日,一月為三十日,一年為三百六十五日;就勞基法第三十六條所稱之「每七日」,該法未有進一步之定義,則基於私法自治之原則,以及未損及勞工法定權益情形下,勞資雙方如依民法第一一九條(註三)、勞基法施行細則第七條第二款、第二十條、勞基法第七十條第一款等規定於勞動契約書或規章中約定「每七日」之定義為「每七日為一週期,於前一週期結束後為另一週期」,並約定於每一週期內給一日例假,且約定雇主得基於經營管理需要調整例假者,則於有經營管理需要時,雇主將勞工原「前一週例假排定於第七天,次一週之例假亦排定於第七天」,調整為「前一週第七天之例假與第一天工作日互調,次一週之例假仍排定第七天」者,並未違反約定及現行法令規定。
(8)勞工之休息日、休假日,依中央勞工行政主管機關過去之函釋,雇主得與勞工約定調整之,何以同屬「假日」性質之例假,卻不能調整?更何況,勞基法施行細則第二十條已明文依法變更勞工例假者,雇主應即公告周知,從該法條內容觀之,法令是容許例假變更,而非例假不得調整。
(9)雇主如與「非屬適用勞基法第三十條之一及勞基法第八十四條之一勞工」約定星期一至星期五為工作日,每日工作八小時,星期六為休息日,星期日為例假,而星期一工作日適逢颱風、霾害、台電停電等不可歸責勞雇雙方因素致停工者,依現行法令,雇主得不發給當日工資,然,勞工於當週少一天出勤提供勞務,恐影響雇主當週之業務進度,而有未能如期交貨,致負面影響企業形象、商譽及加班成本增加之風險,然而,勞資雙方如已有例假調整之約定者,雇主即得依該約定將當週星期日例假與當週星期一工作日對調,讓勞工獲得工資,勞工亦可獲得較長之假日(前一週星期六、星期日連同本週星期一)從事休閒活動以舒解身心,而雇主得完成當週之業務進度,勞資雙方互蒙其利,請問有違反勞基法第一條的立法宗旨嗎?申言之,於雇主與勞工有約定例假得調整時,可讓雇主經營管理與企業運作、人力安排更有彈性,而勞工亦可安排較長之假日從事休閒活動以恢復體力。
(10)例假禁止調整之政策果真實施,勢必產生另一種困境,如勞工原所屬部門之例假原為星期日,經雇主合法調動其他部門,而其他部門之例假為星期六,則前述合法調動,將違反例假不得調整之政策,且主管機關亦得逕行裁罰,或者女工在妊娠期間申請改調較為輕易之工作,依勞基法第五十一條規定,對於該妊娠期間女工申請改調,雇主不得拒絕,但如有例假調整情形,也同意面臨前述困境,又或者雇主依職業災害勞工保護法第二十七條按職業災害勞工健康狀況及能力,安置適當之工作,以及雇主依勞基法第十一條安置勞工、依職業安全衛生法第二十一條第一項、第二十九條、第三十條、第三十一條等更換工作,如也有例假調整情形,不也都同樣面臨相同困境,將勞基法第三十六條解釋成例假不得調整(不包括適用勞基法第三十條之一及第八十四條之一工作者),豈非過度嚴苛、不近情理?勞基法第一條第一項之立法目的有四:「規定勞動條件最低標準,保障勞工權益,加強勞雇關係,促進社會與經濟發展」,那麼嚴格地解釋「每七日」之定義,恐忽略或未考量前述後二項「加強勞雇關係,促進社會與經濟發展」之立法目的。
(11)邱教授如認為「一般勞工」之例假禁止調整,但「適用勞基法第三十條之一及勞基法第八十四條之一勞工」得於前述條文所定週期內調整,吾人要請問雇主如果可以跟適用勞基法第三十條之一及勞基法第八十四條之一勞工約定例假調整,何以雇主就不能跟非屬前述規定之勞工約定例假調整?對不同勞工之例假有不同之規範,請問這樣解釋的道理或邏輯究竟為何?
(12)邱教授所引述之最高行政法院九十年度判字第二一九九號判決案情為:雇主使施姓勞工於八十七年十月十三日至十月二十八日之期間,僅於十月十四日及十月十六日放假,其餘為工作日,設如以十月十三日為第一個週期起算日,至十月十九日為第一個週期期間,自十月二十日起算十月二十七日為第二個週期期間,該判決案例之雇主係「使施姓勞工之例假集中於第一個週期內放假二日,爾後自十月十七日持續工作十二日至十月二十八日」,不符合「每一週期內應有一日例假」之規定,前揭最高行政法院方才指出:「經查,勞工每七日中至少應有一日之休息,作為例假,為首揭勞動基準法第三十六條之強制規定,非得以契約任意變更,縱原告與施某間存有連續工作十二日始為例休假之約定,亦因其約定違反法律強制規定而無效(民法第七十一條參照)。」申言之,前揭最高行政法院之案例並非「前一週的第一天給例假,第二週的最後一天給例假」,即最高行政法院判決並未論及「前一週的第一天給例假,第二週的最後一天給例假」係違反法律強制規定而無效;吾人應區分者為,雇主如使勞工於前後二個週期期間內繼續工作十二日再安排二日例假,或先安排二日例假再繼續工作十二日,或將二個例假安排於二個週期中之一個週期內放假者,須符合勞基法第三十條之一(四週彈性工時)或第八十四條之一(特殊性質工作者)所定要件,始得為之,而「前一週的第一天給例假,第二週的最後一天給例假」,一般勞工及適用勞基法第三十條之一與第八十四條之一工作者均適用之。
我國向來崇尚「中庸之道」,而中庸之道就是不偏不倚,無過之亦無不及,平衡各方觀點與利益,鼓勵採取中道的處世哲學,亦係《書•大禹謨》所稱之:「允執厥中」,將勞基法第三十六條規定解釋為「任何七日當中就應該有一日的休息,作為例假」,應非「允執厥中」之見,對勞工未必有利,但卻有害於企業之經營管理,致有礙於「加強勞雇關係,促進社會與經濟發展」之立法目的達成。
註一:自由時報二○一六年五月二十一日A12版,「沒假休7-11大夜店員怒走人」,記者陳恩惠、王憶紅、郭逸、郭安家/台北報導。
註二:行政院勞工委員會八十八年十月十九日台八十八勞動二字第○○四四四七八號函
一、勞動基準法第三十六條規定「勞工每七日中至少應有一日之休息,作為例假。」該法第三十九條復規定「第三十六條所規定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假工資應由雇主照給。」故週休二日之例假日工資仍應照給。
二、另查依勞動基準法施行細則第七條規定,工作時間、休息、休假、例假、請假及換班制有關事項及工資之議定、調整等事項,應於勞動契約中約定。案內事業單位實施週休二日,其中一日之工資可否不發,應視勞資雙方所為之工資、工資之約定而定。
註三:民法第一一九條法令、審判或法律行為所定之期日及期間,除有特別訂定外,其計算依本章之規定。
勞資雙贏企管顧問股份有限公司 總經理 簡文成 2016.05.22 撰寫2016.07.19修改
文/ 簡文成
來源/ 勞資雙贏企管顧問
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