107年3月1日起，勞工於內政部所定休假日工作後，勞資雙方得否約定以加班補休替代發給休假日加班費？｜簡文成專欄
1.本次勞動基準法再修正預計於107年3月1日施行，而再修正新增訂勞動基準法第32條之1規定:「雇主依第三十二條第一項及第二項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第三十六條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；未發給工資者，依違反第二十四條規定論處。」本條係有關雇主依同法第32條第1項規定使勞工「延長工作時間」，或使勞工於「同法第36條所定休息日」工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意而以「加班補休」替代發給「延長工時工資」或「休息日工作工資」之規定。申言之，本條適用範圍為「雇主依第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作」，未包括「雇主依第32條第4項規定使勞工延長工作時間、依第39條規定徵得勞工同意於內政部所定休假日及勞動部指定休假日工作與第40條規定停止勞工之例假、休假、特別休假」，則107年3月1日起，雇主徵得勞工同意於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方得否約定以加班補休替代發給休假日加班費即產生疑義。
2.學員傳來某勞動法學者聲稱，現今法律已明確規定加班換補休的對象為「雇主依勞動基準法第32條第1項使勞工延長工作時間或使勞工於同法第36條所定休息日工作」，解釋上，勞工於內政部所定休假日加班就只有給付加班費一途，不能換補休。
3.本文認，同法第32條之1有關加班補休制度固然未提及雇主使勞工於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方得否約定以「加班補休替代發給加班費」，惟基於下列理由，雇主依同法第39條徵得勞工同意於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方仍得本於誠信原則約定以「加班補休替代發給加班費」：
(一)就立法技術而言，勞動基準法第32條之1並非採「正面表列」或「負面表列」列舉方式，僅單純就「雇主依勞動基準法第32條第1項使勞工延長工作時間或使勞工於同法第36條所定休息日工作」後之加班補休予以規定，未對雇主使勞工於內政部所定休假日工作後之加班補休予以禁止，而我國復又為民主國家，在法律未禁止情形下，應許勞資雙方本於自由意願約定以「加班補休」替代發給「休假日加班費」。
(二)就法律適用及解釋而言，勞動基準法第1條第1項後段規定「本法未規定者，適用其他法律之規定」，而有關加班補休，學者專家認應適用民法第319條代物清償或民法第320條新債清償、債之更改。是，就「休假日加班費」得否約定以「加班補休」替代，原則上應尊重其他法律即民法之規定，並依私法自治、契約自由原則，尊重勞資雙方之約定。
(三)就既有函釋而言，勞工於內政部所定休假日工作「後」，勞資雙方約定以「加班補休」替代發給「休假日加班費」，中央勞工行政主管機關多次發布下列函釋肯認其效力，則在中央主管機關未將下列函釋廢止前，於107年3月1日起，勞工於內政部所定休假日工作後，勞資雙方仍得約定以「加班補休」替代發給「休假日加班費」:
(1)行政院勞工委員會76年9月12日臺(76)勞動字第833號函
勞工在放假日或值日（夜）補休之日奉派出差，於出差完畢後，勞工如願意另擇日補休而放棄工資加倍發給，自無不可。
(2)行政院勞工委員會76年12月8日臺(76)勞動字第5587號函
勞工有於休假日工作之事實後，如其自願放棄工資加倍發給而願意另行擇日補休，自屬可行。
(3)行政院勞工委員會77年1月25日臺(77)勞動2字第01106號函
內政部74.4.22臺(74)內勞字第三○七七六五號函釋勞動基準法第三十七條所訂之休假日，不得與正常工作日對調，係指雇主不得逕自為之，前經本會76.12.8臺(76)勞動字第五五八七號函釋在案，故勞工有於休假日工作之事實後，如其自願放棄工資加倍發給而願意另行擇日補休，自屬可行。
(4)行政院勞工委員會79年11月6日臺(79)勞動2字第25744號函
至於勞工國定假日照常工作或延長工時，勞工於事後如同意補休或放棄補休接受嘉獎，為法所不禁。
(5)行政院勞工委員會86年11月11日台(86)勞動2字第047532號函
政府機關公務人員將自明 (八十七) 年元月一日起實施每月二次週休二日，事業單位如願配合實施，可由勞雇雙方於協調後，將原應放假之紀念節日與其他工作日對調；至於原已實施隔週週休二日或每週工作五日之事業單位，仍可繼續實施，但雇主若欲使勞工於原放假之紀念節日出勤工作，以配合政府機關之工時調整，可依勞動基準法第三十九條規定，徵得勞工同意於該休假日出勤工作並加倍發給工資，或與勞工協商擇期補休。
(6)行政院勞工委員會87年8月31日臺(87)勞動2字第037426號函
查勞動基準法第三十九條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給，至於勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜。勞工於休假日工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，為法所不禁。但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定。
(7)勞動部105年11月17日勞動條2字第1050027353號函
三、雇主如徵得勞工同意，延長勞工之工作時間，應依勞動基準法第24條規定給付延時工資；另如徵得勞工同意於第37條所定之休假日工作者，工資應依同法第39條規定加倍發給。前開延時工資或假日出勤工資給付之規定係強制性規定，其請求權不得事先拋棄。
四、有關補休事項非屬勞動基準法範定，勞工於延長工作時間或休假日出勤後，雇主如同意依勞工之意願放棄領取延時（假日出勤）工資並選擇補休，亦屬可行，惟有關補休標準及期間等事宜（含因補休期限屆滿或契約終止未休畢之時數應否折算及如何折算）應由勞雇雙方自行協商決定。
五、至於本部改制前行政院勞工委員會79年9月21日臺79勞動2字第22155號函（諒悉）係指勞工延長工作時間後，固得拋棄延長工作時間之工資之請求權，而換取補休，惟其是否拋棄請求權之主體為勞工；倘勞工加班後擬領取加班費，不同意換取補休，雇主不得強制為之，併予指明。
(四)就現行法院判決而言，多數法院亦認，「休假日加班費」本係用於補償勞工無法正常休假之損失，而加班補休係使勞工原本應獲得之休假，不致因加班而損失休假時間，二者應係互為替代，並無何者必然較有利於勞工之情形，而勞動基準法給予勞工內政部所定休假，除有習俗、政治、教育之目的外，亦有減少勞工工作時間，給予勞工適度休息，確保勞工身心健康，又可提供勞工工作效率，促進工作安全，因此，在不違反勞動基準法第39條及第40條規定之前提下，於內政部所定休假日工作後，就休假日工作以加班補休而非發給休假日加班費之方式處理，就勞工而言，可確保勞工獲得適度之休息，不致為爭取休假日加班費而放棄休假，且可將「加班補休」與休息日、例假排定連休，以獲取更長的時間休息，避免過度工作，以致危害自身健康及工作安全；就企業而言，亦可合理控制人事成本，且預防因勞工過度疲累產生之工安意外，與法無違，並有下列判決可參(註1)：
(1)台灣高等法院97年度勞上易字第12號判決
按勞動基準法第32條第1項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」。又同法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」惟依行政院勞工委員會（87）台勞動二字第037426號函釋意旨：「勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給，至於勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜。勞工於休假日工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，為法所不禁。但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定」。
(2)臺灣高等法院臺南分院100年度勞上易字第5號判決
再按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第39條固有明文，惟勞工應否於休假日工作及該假日需工作多久，應屬於事業單位內部管理事宜，又勞工於休假日工作後，勞雇雙方如協商同意可擇日補休而代替工資之發給，為法所不禁，亦不違反上開規定，勞資雙方自應受其拘束。
(3)臺灣高等法院高雄分院105年度勞上字第5號判決
按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間工資應依勞動基準法第24條所列標準加給之，此項延長工時工資，並應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給。又依勞基法第39條規定，第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。惟如勞工延長工作時間或假日加班之後，同意選擇補休而放棄領取延長工時及假日加班工資，為法所不禁，惟有關補休標準等事宜亦當由勞雇雙方自行協商決定。（2）經查，臺糖公司員工如因業務需要必須超時工作時，應於加班前由部門主管填妥「加班指派單」，陳報單位主管核章及同仁認章後，始得加班；擇日補休之人員並於次日連同加班補休登記表報列加班換休登記，各級員工並應於簽章處加註日期，以示負責等情，為兩造所不爭執。而依兩造提出之加班指派單觀之，其上確有「擇日補休」或「發給工資」欄供超時工作之員工確認勾選，則若勞工於延長工作時間或假日加班之後，自行同意選擇補休而放棄領取延長工時及假日加班工資，自不得再向雇主請求延長工時及假日加班工資。
(五)其次，雇主如依同法第39條規定使勞工於休假日正常工作時間8小時以內工作後，復又繼續依同法第32條第1項規定使勞工於正常工作時間後工作者，依內政部75年9月16日臺(75)內勞字第434652號函:「一、雇主依勞動基準法第三十九條規定，經徵得勞工同意於休假日工作者，工作時間應依同法第三十條、第三十二條規定辦理，工資應依本部七十三年十月十八日臺內勞字第二五六四五三號函釋辦理。即除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發一日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第二十四條規定辦理。」及行政院勞工委員會89年10月21日(89)台勞動2字第0041535號函:「若依同法第三十九規定，經徵得勞工同意於休假日 (第三十七條之休假及第三十八條之特別休假) 工作者，該日工作於正常工作時間以內者，其工作之時數不得計入同法第三十二條第一、二項所稱之每月延長工作總時數內，若該日工作超過正常工作時間者，則該超過正常工時之時數，仍應受同法第三十二條所定每日延長工時時數之限制，並應計入該條所定每月延長工時時數之內。」即勞工於內政部所定休假日超過8小時部分之加班為延長工時，雇主應依同法第24條第1項所定標準發給延長工時工資，勞資雙方得於前述延長工時事實產生後，依新增訂之勞動基準法第32條之1規定於「依勞工意願選擇補休並經雇主同意」情形下協議以加班補休替代發給加班費，如不許勞資雙方於「休假日正常工作時間8小時內工作」後約定以加班補休替代發給休假日加班費者，除彰顯法律解釋之荒謬外，亦有違「加班補休」於「法律應整體一致適用，不得割裂適用」原則。
(六)再者，中央主管機關亦多次發布函釋規定「雇主將休假日與工作日對調，須事前徵得勞工同意後，行之」(行政院勞工委員會82年2月19日台82勞動3字第09546號函參照)，「調移後之原休假日已成工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題」(行政院勞工委員會87年2月16日台87勞動2字第005056號函參照)(註2)，直言之，勞資雙方事前協議將內政部所定休假日與工作日互調者，與雇主使勞工於內政部所定休假日工作後，勞資雙方約定以「加班補休」替代發給「加班費」，二者間之最終效果均一樣，實無禁止勞工於內政部所定休假日工作後，勞資雙方約定以「加班補休」替代發給「加班費」之必要。
4.末者，勞工於內政部所定休假日工作後，勞資雙方得否約定以加班補休替代發給休假日加班費疑義，勞動部業於107年9月26日以勞動條2字第1070131255號函闡明：「二、查雇主依本法第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，始依本法第32條之1規定辦理。三、至所詢雇主經徵得勞工同意於本法第39條所定休假日出勤工作後，或因天災、事變或突發事件，雇主依本法第32條第4項及第40條規定，有使勞工出勤工作後，勞工如欲將出勤之工資選擇為補休，尚為法所不禁，惟勞雇雙方應在不損及勞工權益及不影響雇主人力因應之前提下，就補休標準、補休期限及屆期未休完之時數如何處置等事項，妥為約定。四、勞工於出勤工作後，如未有選擇補休之意思表示，雇主仍應依法給付出勤工資。凡雇主片面規定勞工於出勤後僅能選擇補休，即不符本法規定。至勞雇雙方如就出勤工資之請求權有所爭議，應由雇主負舉證責任。五、另本部改制前行政院勞工委員會87年8月31日台勞動2字第037426號函，並未停止適用，併予澄明。」
註1:持相同見解尚有:台灣台北地方法院97年度勞訴字第65號判決、台灣高等法院高雄分院89年度勞上易字第7號判決、台灣高等法院95年度勞上易字第82號判決、台灣高等法院101年度勞上字第55號判決。
註2:持相同見解尚有:行政院勞工委員會77年9月6日台(77)勞動2字第20123號函、82年5月24日台(82)勞動2字第28336號函、89年5月16日台(89)勞動2字第0019113號函、90年3月23日台(90)勞動2字第00382號函、94年3月16日勞動2字第0940011831號函、103年2月6日勞動2字第1030051386號函、勞動部103年7月24日勞動條3字第1030018159號函、104年4月23日勞動條1字第1040130697號函。
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勞資雙贏企管顧問股份有限公司 董事長 簡文成2018.01.20撰擬2019.03.01修定
本文由 簡文成老師 授權轉載。
圖／Freepik.com
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