已取得勞工同意實施變形工時，休息日已調整為工作日之出勤，勞工於工作日調整為休息日前離職，為什麼雇主仍須依法定標準給付休息日加班費？｜簡文成專欄
問題：已取得勞工同意實施變形工時，休息日已調整為工作日之出勤，勞工於工作日調整為休息日前離職，為什麼雇主仍須依法定標準給付休息日加班費？
回覆：
按「(第1項)勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。(第2項)前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。
其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。(第3項)第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。
但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。(第4項)前二項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業。」、「(第1項)中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：
一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。
二、當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。
三、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。
但雇主應提供必要之安全衛生設施。(第2項)依中華民國八十五年十二月二十七日修正施行前第三條規定適用本法之行業，除第一項第一款之農、林、漁、牧業外，均不適用前項規定。」勞動基準法第30條第1項至第4項、第30條之1分別定有明文。
因此，事業單位實施變形工時之程序為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」。
另，同法施行細則第7條第2款規定：「勞動契約應依本法有關規定約定下列事項：…
二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。」而雇主依前述規定實施2週、8週或4週變形工時者，涉及調整勞工之工作起迄時間、例假或休息日，是以，仍須取得個別勞工同意，並迭經中央主管機關發布下列函釋闡明：
(1)行政院勞工委員會101年11月27日勞動2字第1010088029號函
二、查勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條規定，雇主擬實施「二週彈性工時」、「八週彈性工時」、「四週彈性工時」、「延長工作時間」及「女工夜間工作」等事項，應經徵得工會同意，如事業單位無工會者，始允由勞資會議行使同意權。
(2)勞動部104年9月11日勞動條3字1040131919號函
查勞動基準法第30條第2項、第3項及第30條之1所稱「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之規定，係就「制度上」允否有變形工時為同意。是若事業單位因實施彈性工時，致有變更個別勞工之工作時間等情，仍應徵得各該勞工之同意，始得為之。
(3)勞動部106年10月24日勞動條3字第1060079827號函
二、經指定為勞動基準法第30條第2項、第3項或第30條之1之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得依前開規定實施2週、8週或4週彈性工時。復查同法施行細則第7條規定，工作開始與終止之時間、休假、例假、休息日等事項，應於勞動契約中約定。變更時，亦同。
三、雇主欲將勞工工作時間依第30條第2項、第3項或第30條之1規定變更者，除應依各該條文所定「經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」程序外，因涉及個別勞工之勞動條件變更，仍應徵得個別勞工之同意，始得為之。
綜上所述，雇主實施2週、8週或4週變形工時，除「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之「制度上同意外」，尚須取得個別勞工同意，雇主如僅取得個別勞工同意，其實施程序即與法不符，不得實施2週、8週或4週變形工時。
在雇主未遵循前述所定程序下，雇主既然不得實施2週、8週或4週變形工時，則原同法第36條第1項所定休息日仍為休息日，並未調整為工作日，雇主使勞工於前述休息日出勤者，即應依同法第24條第2項所定標準給付休息日加班工資，並有高雄高等行政法院105年度訴字第527號判決：「按勞動部105年1月21日勞動條3字第1050130120號公告：「公告指定依政府行政機關辦公日曆表出勤行業，為勞動基準法第30條第3項規定之行業，並自即日生效。」即依行政機關辦公日曆表出勤之事業單位，屬於勞基法第30條第3項可例外以8週內之正常工作時數加以分配之行業，惟依該條項之規定，該事業單位除需踐行集體協商程序...否則應認仍有延長工作時間情事」。」可參
茲以二案例說明如下：
(1)雇主與勞工約定週一至週五為工作日，每日正常工時8小時，週六為休息日，週日為例假，雇主於107年4月4日至4月8日配合政府連休5日，於107年3月31日休息日排定為工作日、4月6日工作日排定為休息日者，即係實施2週變形工時，依法，除「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之「制度上同意外」，尚須取得個別勞工同意；雇主如僅取得個別勞工同意，107年3月31日仍為休息日，雇主使勞工於該日出勤，應依同法第24條第2項所定標準給付休息日加班工資，而4月6日仍為工作日，勞工本應出勤，惟因雇主免除其出勤提供勞務，應照給當日工資，且勞工不須補服勞務。
(2)雇主與勞工約定週一至週五為工作日，每日正常工時8小時，週六為休息日，週日為例假，雇主於107年12月29日至108年1月1日配合政府連休4日，於107年12月22日休息日排定為工作日、12月31日工作日排定為休息日，即係實施8週變形工時，依法，除「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之「制度上同意外」，尚須取得個別勞工同意；雇主如僅取得個別勞工同意，107年12月22日仍為休息日，雇主使勞工於該日出勤，應依同法第24條第2項所定標準給付休息日加班工資，而12月31日仍為工作日，勞工本應出勤，惟因雇主免除其出勤提供勞務，應照給當日工資，且勞工不須補服勞務。
人資工作者應對變形工時實施程序有正確之掌握，並提供雇主「正確之訊息」，並透過事前經由勞動契約書約定，且在未成立企業工會情形下，依法舉辦勞資會議，亦就實施變形工時乙事做成決議，另依法做成會議紀錄，發給出席及列席人員，並分送有關部門辦理，妥善保管前述文件，以作為勞檢或訴訟時舉證用途，避免主管機關之裁罰及增加雇主支付休息日加班費之成本。
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感恩企管顧問有限公司 董事長 簡文成2018.2.24撰擬 2019.03.25修訂
本文由 簡文成老師 授權轉載。
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