關於資遣你知多少?｜吳小米專欄
近幾年，資遣與被資遣似乎是種流行。依勞動部統計資料，2019年5月領取失業給付「初次核定」的人數就有7,422人，隨著資訊的發達，員工們也越來越知道如何爭取自己的權益，而不是只讓企業自己說了算。
一般來說，依勞動基準法，企業在資遣原因上大致可分為二類，一種是員工自身原因，認為員工無法勝任，即可依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款資遣，一種是雇主的原因，例如歇業或轉讓(第11條第1款)、虧損或業務緊縮(第11條第2款)、不可抗力暫停工作在1個月以上(第11條第3款)、業務性質變更，有減少勞工必要(第11條第4款)等。
雇主突然性的歇業近期不勝枚舉，例如台中百匯餐廳、高雄大八餐飲、台中皇璽處女蟳餐廳、台中ANL艾而歐語短期補習班、高雄君鴻酒店..等，而易引發爭議的樣態在第4款「業務性質變更」及第5款員工「不能勝任」之情形更是經常發生。然只要能了解每種態樣在處理的眉角，相信勞雇雙方都能華麗轉身。
需注意者，如果發生勞基法第11條而出現「大量解僱」之問題時，就要需要適用「大量解僱勞工保護法」(下稱大解法)來處理，如果解僱人數有符合大解法規定的人數，那麼在大量解僱之日起「六十日前」，應將「解僱計畫書」通知主管機關及相關單位或人員，並「公告揭示」。但因天災、事變或突發事件，則不受六十日之限制。
前些日子，朋有來找筆者說是部門因組織需求被整併要被資遣，詢問筆者怎辦?企業如發生業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，確實依勞基法第11條第4款可以資遣。然何謂業務性質變更?我們來看看以下判決: 最高法院98年度台上字第1821號民事判決：「所謂業務性質變更，就雇主所營事業項目變更固屬之；就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇。」也就是說，如果企業是為了經營決策或是因應市場有提高產能、效率之必要時，導致組織發生結構性變化即屬之。例如因組織需求將10個部門整併成8個部門。
那什麼又是無適當工作可供安置?依臺灣高等法院102年度重勞上字第14號民事判決：「所謂『無適當工作可供安置』，則指雇主主動為勞工安置而不可得之情形。是以，倘關於同性質之他部門依然正常運作仍有職缺可供安置，或以受僱人現有技能或經過合理期間之再訓練亦有能勝任之工作，均與無適當工作可供安置之要件不符。」意思是，企業必需窮盡所有方式，例如調職或加強訓練，仍然無適當的工作給員工時，才能資遣員工。企業不能資遣員工後，又開了同樣的職缺，通常會被法院認為是惡意資遣。
而企業最常碰到資遣的狀況是員工「不能勝任」的情形，筆者很常資遣這類的員工，但是只覺得員工工作態度有問題、工作效率很差拖累組織，就可以直接資遣嗎?首先，我們需先弄清楚什麼是不能勝任?依最高法院 106年台上字1211 號認為: 「按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。」當你確認了員工的確有不能勝任的情形時，還要遵守雇主「最後手段性原則」，必須要用盡一切手段，都無法改善，才能使用資遣之方式。主管若已多次溝通、提醒、要求，並有正式訪談紀錄要求改善，勞工也承諾願意改善，但卻並未做到，這樣就是符合最後手段性原則了。然，處理的過程不能空口無憑，必需要蒐集證據，例如像email記錄、出勤記錄、歷年考核記錄、改善訪談記錄、業務範圍內容..其他足以佐證不適任之資料等。
那遇到資遣時，員工應該拿到什麼呢?
1.服務證明書 (雇主不得拒絕)
2.非自願離職證明 (申請失業給付用)
3.預告期間之謀職假 (每星期不得超過二日之工作時間)
4.預告期間或預告工資 (勞基法第16條)
5.資遣費 (新制算法依勞工退休金條例第12條第1項)
6.特休未休折算
7.其他: 例如補休未休折算
而雇主一定要依就業服務法第33條於員工離職之10日前向當地主管機關做資遣通報，否則會被處三到十五萬元的罰鍰。
文末，筆者想提醒一個觀念，資遣只是種手段，目的是為了讓組織運作順暢，但企業不能濫用此權利，而員工也不能惡意不作為逼雇主資遣自己謀取資遣費，勞雇雙方的心態都正確時，才會有良善的勞雇關係。
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本文由 人資顧問吳小米 授權轉載
圖／freepik
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