回覆：
1.按原本勞動基準法施行細則第6條第2項規定勞工之試用期間，不得超過40日，嗣經修正刪除後，改制前行政院勞工委員會86年9月3日台（86）勞資2字第035588號函略以：「二、至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背誠信原則下，自由約有合理之試用期，尚非法所不容。..」是事業單位得視勞工之工作性質，本於締約自由之原則，與勞工約定合理之試用期間。

2.又關於試用勞動之法律性質，大至上區分為二種，其ㄧ認為試用勞動係ㄧ具有試驗目的之契約，且有別於正式勞動契約，採此見解有預約說、特別契約說；其二認為試用勞動不是契約，而只是包含於正式勞動契約之中，採此見解者有停止條件說、解除條件說及解約權保留說。（註1）
2.基於前述預約說、特別契約說，極少數法院判決認雇主得與試用勞工簽署定期勞動契約。

3.惟本文認，勞動基準法第1條第2項規定雇主與勞工所訂勞動條件不得低於本法所定之最低標準，可知勞動基準法關於勞動條件所為之規定乃強制性之規定，而前述勞動基準法第9條第1項後段有繼續性工作「應」為不定期契約之規定，對照同條項前段「得」為定期契約之規定，此ㄧ任職期間勞動條件之規定應為強制規定（最高法院95年度台上字第1842號判決參照），是試用勞工從事之工作性質具繼續性者，事業單位應與其簽署不定期勞動契約，不得將「整個試用期間當作定期契約」，而與其先簽署定期勞動契約，俟考核通過後，再與其簽署不定期勞動契約。何況勞動契約究屬定期或不定期，應依據相關法令及所從事之工作性質予以認定，並非以契約書約定定期或不定期為據；從事繼續性工作之試用勞工，雇主將「整個試用期間當作定期契約」簽署定期勞動契約者，依法仍應認定契約性質屬不定期勞動契約。

4.此外，試用勞工如從事非繼續性工作者，雇主亦得與其簽署定期契約並約定合理之試用期間。惟應注意者，從事非繼續性工作之試用勞工如為「臨時性定期契約」或「短期性定期契約」，並採分次簽約，將試用期間當作第ㄧ個定期契約，於其試用考核通過，即第ㄧ個定期契約屆滿後，有「（1）勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者或（2）雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷未超過30日者」二種情形之ㄧ，視為不定期契約。申言之，屬臨時性或短期性定期契約之試用勞工於有前述二種情形時，契約性質將轉變為不定期契約。然而，定期契約轉換為不定期契約之規定於「特定性或季節性之定期工作不適用之（勞動基準法第9條第3項參照）。

5.在日本有經營之聖美譽的稻盛和夫說：「若有人問我：「為何生於世上？」我會毫不猶豫並謙卑地回答，是為了成為比出生時更好ㄧ點的人，或者說，為了帶著更美好且高尚的靈魂死去。」（註2）而經營者與人資工作者願意將職場當作修練或修行場域，提升自己的意識，並善待勞工朋友，深信必將成為「比出生時更好ㄧ點的人」。

註1.勞動法精選判決評釋，第31頁，台北大學法律學院勞動法研究中心主編，元照出版。
註2.稻盛和夫魂動108:人生的真義，第78頁，稻盛和夫口述，蔡昭儀譯，大神出版。
 

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本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

圖片來源：freepik

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