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事業單位與試用期勞工簽署定期契約,俟試用期滿通過考核再另簽署不定期契約有何法律風險?|簡文成專欄

事業單位與試用期勞工簽署定期契約,俟試用期滿通過考核再另簽署不定期契約有何法律風險?|簡文成專欄-HR
 

回覆:
1.按原本勞動基準法施行細則第6條第2項規定勞工之試用期間,不得超過40日,嗣經修正刪除後,改制前行政院勞工委員會86年9月3日台(86)勞資2字第035588號函略以:「二、至該法施行細則修正後,有關「試用期間」之規定已刪除,勞資雙方依工作特性,在不違背誠信原則下,自由約有合理之試用期,尚非法所不容。..」是事業單位得視勞工之工作性質,本於締約自由之原則,與勞工約定合理之試用期間。


2.又關於試用勞動之法律性質,大至上區分為二種,其ㄧ認為試用勞動係ㄧ具有試驗目的之契約,且有別於正式勞動契約,採此見解有預約說、特別契約說;其二認為試用勞動不是契約,而只是包含於正式勞動契約之中,採此見解者有停止條件說、解除條件說及解約權保留說。(註1)
2.基於前述預約說、特別契約說,極少數法院判決認雇主得與試用勞工簽署定期勞動契約。


3.惟本文認,勞動基準法第1條第2項規定雇主與勞工所訂勞動條件不得低於本法所定之最低標準,可知勞動基準法關於勞動條件所為之規定乃強制性之規定,而前述勞動基準法第9條第1項後段有繼續性工作「應」為不定期契約之規定,對照同條項前段「得」為定期契約之規定,此ㄧ任職期間勞動條件之規定應為強制規定(最高法院95年度台上字第1842號判決參照),是試用勞工從事之工作性質具繼續性者,事業單位應與其簽署不定期勞動契約,不得將「整個試用期間當作定期契約」,而與其先簽署定期勞動契約,俟考核通過後,再與其簽署不定期勞動契約。何況勞動契約究屬定期或不定期,應依據相關法令及所從事之工作性質予以認定,並非以契約書約定定期或不定期為據;從事繼續性工作之試用勞工,雇主將「整個試用期間當作定期契約」簽署定期勞動契約者,依法仍應認定契約性質屬不定期勞動契約。

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