可歸責於雇主之停工日，雇主得否逕自將該日排定特別休假?｜簡文成專欄
回覆：
1.按勞動基準法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇主應給予ㄧ定日數之特別休假，考其立法意旨，係規範企業除例假及休息日外，對於在其事業單位工作達一定年資之勞工應給予特別休假，使其有較長之時間充分休息，調濟身心，用以恢復身心健康，回復勞工生產勞動力，畢竟勞工不是提供勞務的機器，特別休假允為對勞資雙方均有利益之制度，是我國勞動法學者邱駿彥教授援引日本法學說，認為特別休假制度為勞動力維持培養說。
2.修法前勞動基準法施行細則第24條第2款規定：「二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」改制前行政院勞工委員會82年8月24日台（82）勞動1字第29595號函亦表示：「..此項特別休假日期之協商排定係由雇主與個別勞工為之。」至於勞資雙方無法協商排定時，內政部76年4月21日台（76）內勞字第488485號函略以：「..勞工特別休假日期之排定...如確無法協商排定時，得以勞工當年度應休特別休假日數之半數，由雇主依事業經營需要予以排定，其餘由勞工自行排定。此排定原則並應明訂於工作規則，報准後公開揭示。」內政部76年7月30日台（76）內勞字第524221號函進ㄧ步表示：「本案桃園縣00公司依本部76年4月21日台內勞字第488485號函釋，對於應由勞工自行排定之特別休假，如勞工仍不予排定時，可代為排定並知會該等勞工。」是在修法前，就特別休假權利之行使，即「日期之指定」，應由勞雇雙方協商排定之。惟就勞工請求排定特別休假期日，勞雇雙方無法協商時，雇主制定並公開揭示之工作規則如已有規範者，勞雇雙方均應受其拘束。（最高法院96年度台上字第187號判決參照）
3.此外，事業單位停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。（行政院勞工委員會83年5月11日台（83）勞動2字第35290號函參照）從而，可歸責於雇主之停工，雇主如確未與勞工協商，即逕予排定併扣抵特別休假，顯已違反勞動基準法第38條之規定。再者，依民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：...。
2、加重他方當事人之責任者。
3、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。」而如前揭改制前行政院勞工委員會83年5月11日(83)台勞動2字第35290號函所示，停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由，工資應由雇主照給，且勞工無補服勞務之義務，雇主為轉嫁其經營上風險而要求勞工犧牲其特別休假權益，即便形式上經雙方約定，以資方與勞方經濟地位之懸殊，實難認勞資雙方有磋商之可能性，且前述約定內容，對勞工而言，顯失公平，依民法第247條之1規定，應認為雇主預定用於同類契約之條款為無效；另外，法律行為應符合民法第148條所定誠實信用原則，於停工屬可歸責於雇主之事由，雇主竟為轉嫁其經營上風險而逕自扣抵勞工特別休假，亦難謂與誠實信用原則相符，並有臺灣臺南地方法院104年簡字第21號判決
：「（一）「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
一、1年以上3年未滿者7日。
二、3年以上5年未滿者10日。
三、5年以上10年未滿者14日。
四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」
定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反…第34條至第41條…規定。」勞動基準法第38條、第79條第1項第1款規分別定有明文；又按勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：
一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。
二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。
三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」前勞工行政中央主管機關內政部76年4月21日臺（76）內勞字第488485函：「一、勞動基準法施行細則第24條第2款規定：『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。』二、本案桃園○○股份有限公司關於勞工特別休假日期之排定，應依上開規定辦理。惟如確無法協商排定時，得以勞工當年度應休特別休假日數之半數，由雇主依事業經營需要予以排定，其餘由勞工自行排定。此排定原則並應明訂於工作規則中，報准後公開揭示。」
（二）經查，本件原告於102年8月19日公告所載略以：「…台南廠將於2013年9月2日至6日期間為停工期，同仁之出勤時間調整如下：1.台南工廠一、二廠同仁（含品保、工務）於9/2～9/5正式員工全面行使特別休假，特別休假4天由人力資源部直接扣抵。
…3.另，台南工廠一、二廠人員（含品保、工務）於9/2～9/5期間不行使「特別休假」改以「調班」方式者，調班日期於2013年12月31日之前完成履行勞務給付。」等情，有原告之公告即ANNOUNCEMENT附卷足憑。
復於公告前發給勞工林益光等25人之通知書通知其等是否調班，勞工林益光等25人未選擇調班或行使特別休假方式，原告逕以直接扣抵特別休假日數，此亦有原告之折抵通知函影本等與臺南市政府102年10月14日勞資爭議調解紀錄影本附卷可佐。再據原告於其處分前之陳述意見書陳稱，原告雖有函請工會就停工期間採休假、調班、教育訓練等方式，惟工會回函表示不同意，故由員工自行選擇以調班方式或行使特別休假方式，對於沒有選擇之員工，即通知以排定特別休假方式辦理。
已足認原告係單方面公告其台南廠勞工於102年9月2日至102年9月5日停工期間行使特別休假或調班，且對於未選擇調班或行使特別休假之勞工林益光等25人，即通知其25人將以行使特別休假方式並予以扣抵，訴願人顯係逕自排定102年9月2日至102年9月5日為勞工之特別休假，並非由勞雇雙方協商排定等情至明。
雖原告主張已有給其等25人選擇調班或特休，對勞工權益無影響云云。惟勞工之特休假短則7天，長者30天，勞工本可自己調整運用排定特別休假，究係連續長休或分開短休，以達到充分利用特別休假之目的，本件原告對於未選擇調班者，即片面強制折抵休特別假3天。此將導致勞工在無安排運用之情形下，被強迫休，假而無法有效運用其特別休假，致浪費此3天之特休日。是以，原告所稱未影響員工權益云云，顯屬無據。
（三）另原告雖又主張本件其所為符合前勞工行政中央主管機關內政部76年4月21日臺（76）內勞字第488485函之意旨云云。按此函釋固係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，查其內容係闡明法規之原意，核與勞動基準法第38條規定意旨相符，原告與本院自得予以援用。但查，此函示已載明必須「此排定原則並應明訂於工作規則中，報准後公開揭示。」始符合意旨。本件原告未曾依此函示，訂定工作規則，亦未向主管機關報准一節，為原告所自認。是以，原告逕自適用此一函示，與此函示之意旨即有未合。縱原告因進行環境改善工程事前與員工林益光、邱泰亮、曾怡禎、黃肇斌、廖淑芳、宋茂盛、楊玉芳、曾國書、洪嘉徽、康雪虹、陳秀枝、鄭素芬、王秀婷、陳牡丹、陳秀卿、康雀珠、秘金鳳、吳雅慧、謝進安、黃雅煌、李素玲、楊雅萍、王麗雯、溫淑美與黃珠喜等25人協商未成。因當年度尚未結速，至年度結束尚有多月，並非不可於事後與其25人協商取得其等事後之同意，以符規定。詎原工迄當年度結束，均未繼續協商，顯見其無遵守規定之善意。原告為進行環境改善工程之事而停工，乃係其營運之決定，本應自己吸收此停工之日數之成本，竟未經完成協商即逕自折抵，其有違勞動基準法第38條至明。」可參。
5.修法後之勞動基準法第38條第2項規定：「前項特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」即修正後之特別休假期日，由勞工依其個人意願決定，不再是由勞雇雙方協商排定，且僅於「雇主基於企業經營上之急迫需求」，始得與勞工協商排定。因此，考量修法後之特別休假期日由勞工排定，於可歸責雇主之事由而停工時，實不容雇主逕自排定特別休假，雇主逕自排定特別休假者，自屬違反同法第38條第2項規定，當地主管機關得依法裁罰。
解密！為什麼我的特休假有0.6天？
本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
圖片來源：freepik
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