是勞工能力不能勝任，為甚麼雇主還付資遣費？｜中華民國勞資關係協進會
由於本件 #終止契約 涉及 #工會幹部，故具有更高的爭議性，但目前大家仍是霧裡看花，故還是不宜就個案太過深入評論，但單純以「在臉書上公開表達侮辱院方的言論」，即不予續聘，恐非適當。
終止契約本身即非常容易衍生勞資爭議，倘解僱之成員又身為工會幹部，則更有不當勞動行為的可能，故公司若真有資遣的必要，務必符合 #最後手段原則，於善盡各種管理手段改善後，仍無法使勞工的表現達到標準，才得以 #勞基法 第11條第5款予以資遣。
🔶是勞工能力 #不能勝任，為甚麼雇主還付 #資遣費？
這是資遣爭議產生時，我們常常聽到的說詞，但契約之成立係以雙方合意後，始能締結（#民法153條 參照）。又勞工能獲得工作，必然是經過雇主面試、考核通過後，經雇主認定該員足以勝任後，才有可能獲得工作（走後門不算阿～）。
因此，勞工既然已經獲得雇主肯定而謀得職務，勞工不能勝任工作，故雇主當然需負擔一定程度的責任，且如果不對於雇主資遣權力加之限制，即使得雇主得任意聘僱、解僱勞工，將使勞工經濟、生活處於高度不確定性之中，應屬有悖憲法價值秩序。
🔶如何認定勞工不能勝任工作？如果勞工不能勝任，是否就能立刻 #資遣？
按最高法院之見解（最高法院98年台上字第1198號民事判決參照），所謂的不能勝任工作可分為：
1️⃣主觀上有否「#能為而不為」，「#可以做而無意願」之消極不作為情形。
2️⃣客觀上有否勞工之「#工作能力」、「#身心狀況」、「#學識品行」等，無法滿足工作上需求。
而無論是前述哪一種，雇主都應經過適當的改善（如輔導、績效改善計畫）、懲戒程序，待改善後勞工仍無法滿足工作需求，雇主才能合法行使終止契約之權利。
但要特別注意，若勞工確實為「能為而不為」、「可以做而無意願」，公司仍可依工作規則予以懲戒，並視情況以勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」予以解僱。
不過，要採此舉前，應有明文工作規則，且其懲罰必須符合公平性與比例原則，故不能勞工一有此狀況，即主張勞工忠實提供勞務之義務，而予以解僱；正確做法仍為按次懲戒，並於多次懲戒後（視工作規則規範）勞工仍不願提供勞務時，再予以解僱，但由於勞基法第12條第1項第4款屬「不確定法律概念」，故皆應以個案討論。
🔶甚麼是 #不當勞動行為？
「不當勞動行為」一詞，專指雇主有 #工會法第35條 各款之行為，即雇主欲以各種手段支配、介入或影響工會發展，都屬於「不當勞動行為」，由於本件被資遣之醫師為工會的理事長，所以本件極有產生此爭議之可能。
而針對「不當勞動行為」的案件，勞動部專門籌組獨立之專家委員會進行審理（即裁決會），倘裁決會認定資方之行為屬於「不當勞動行為」，即可做出「#不作為命令」及「#恢復原狀態命令」，即要求撤回終止契約之意思，並恢復僱傭關係。
相關新聞：屏基指專業不足不續聘詹智鈞 工會駁斥
聘用人員所簽的定期契約可以有資遣費嗎？來看看你有沒有符合「例外狀況」！
對於不適任的員工，雇主能不能開除他呢？如果開除，雇主須不須要給付資遣費呢？
本文由 中華民國勞資關係協進會 授權轉載
圖/ freepik
訂閱電子報，重要HR資訊不漏看：https://bit.ly/3bHUU5c
精選HR職缺
