淺談營業秘密及管理｜傑報人力資源服務集團
一、前言
法務部、臺灣臺中地方檢察署、科技部中科園區管理局於2020年7月17日下午，在科技部中部科學園區管理局行政大樓1樓101會議室，共同辦理「營業秘密之保護與制度精進」座談會，開會部長親臨致詞強調有鑑於近年貿易戰、科技冷戰等議題白熱化，營業秘密之保護乃企業廠商應謹慎面對之重要課題，法務部也已完成偵查保密令、秘密保持令等營業秘密法之修法，足見營業秘密保護已提升至維持產業競爭優勢、維繫國家經濟命脈及確保國家安全之重要環節。
2015年後隨著《勞動基準法》及《勞動基準法施行細則》等陸續修正、增訂，確定競業禁止的相關規定，《勞動基準法》在2016年修法新增了第9條之1，明訂了四個離職後競業禁止的要件：「雇主有應受保護之正當營業利益」、「勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密」、「競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇」、「雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償」。可見營業祕密及其管理是人資或企業主重要的課題。
二、營業祕密
就算營業秘密案件的新聞報導愈來愈多，但台灣企業主對於哪些企業資訊才是受保護的營業祕密仍然一知半解，什麼是人資單位要注意的「營業祕密」，有以下幾個重點，說明如下：
第一個重點是勞工是否有接觸到營業秘密，至於什麼才算勞動基準法的「正當營業利益」？我們可以參考《營業秘密法》第2條的規定，所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：1. 非一般涉及該類資訊之人所知者。 2. 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。3. 所有人已採取合理之保密措施者。換言之所謂正當營業利益須檢視是否符合「具有秘密性、有經濟價值、有採保密措施」3要件方可稱之。根據《營業秘密保護實務教戰手冊 2.0》整理如下：
1. 商業性營業秘密
所謂「商業性營業秘密」，主要包括企業之客戶名單、經銷據點、商品售價、進貨成本、交易底價、人事管理、成本分析等與經營相關之資訊。而此等資訊是否具備秘密性，依法院之實務見解，應視該等資訊是否可以從公開管道輕易得知，或企業是否就其另投入相當之人力財力為進一步之整理、分析，而使之成為企業經營上之重要資訊而定。
2. 技術性營業秘密及經濟性
所謂「技術性營業秘密」，係指與特定產業研發或創新技術有關之機密，包括方法、技術、製程及配方等資訊，此等技術性資訊是否具有秘密性，以及是否專屬於特定公司所有，因其他同業公司均無該等技術，故須由主張該技術性資訊為營業秘密之公司，提出具體之證據或說明。而所謂經濟性，必須是該資訊因秘密性而對企業具有實際或潛在之經濟價值而言。依司法實務之見解，企業於研發過程投入之成本、實際市場佔有率或銷售額之減損，乃至可能影響競爭力，或是未來能為企業創造的產值或收益，皆屬經濟性要件評估之標的。
3. 合理保密措施
企業必須採取合理的保密措施，使人了解企業有將該資訊當成機密加以保護的意思，例如設定網路防火牆、電腦密碼等，若企業未採取合理保密措施，讓人可輕易接觸或取得機密資訊，就不是營業秘密。在確認營業秘密核心之後，還須判斷這名員工能否接觸到機密，換句話說，這絕非大家可輕易得知的一般秘密，且須有合理保密措施。
最後，營業秘密的內容除了技術性資訊，更包括客戶名單、人事管理、經銷據點等商業性資訊；只要符合《營業秘密法》第2條三項要件（經濟性、秘密性、合理保護措施）都能夠受到保護。
三、法務部偵查保密令、秘密保持令等之修法
當初《營業秘密法》於1996年初公布施行時，只有民事責任，到2013年才增訂侵害營業秘密行為的刑事責任。2019底被稱為「科技業條款」的《營業秘密法》第14條之1至第14條之4三讀通過，違者可處3年以下徒刑或併科100萬元以下罰金；此增修條文也強化了對外國法人營業秘密的保護，增加吸引跨國投資的誘因。其中以偵查保密令、秘密保持令等之修法最為矚目：
（一）偵查保密令
有關「偵查保密令」制度之重點如下：
- 檢察官偵辦案件認有必要時，得依職權核發偵查保密令。
- 受偵查保密令之人不得將偵查內容為偵查程序以外目的之使用，或揭露予未受偵查保密令之人。
- 偵查保密令應以書面或言詞為之，且予營業秘密所有人陳述意見之機會；另明定偵查保密令得撤銷或變更之程序，以及銜接法院秘密保持命令等。
- 違反偵查保密令者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100萬元以下罰金。本制度可有效協助企業廠商理解營業秘密之內涵與保護機制之規劃設計，達到有效保護營業秘密之目的與效益。
（二）秘密保持令
有關「秘密保持令」制度之重點如下：
所謂秘密保持命令，指在證據等訴訟資料中，如有包含營業秘密時，法院經營業秘密持有人聲請，就該營業秘密為禁止使用或開示之命令。《智慧財產案件審理法》第11條第1項規定其要件，即當事人或第三人就其持有之營業秘密，經釋明符合下列情形，法院得依該當事人或第三人之聲請，對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令：當事人書狀內容記載其營業秘密，或已調查或應調查之證據，涉及其營業秘密。
其立法理由概略：我國現行法中，對於訴訟中涉及當事人或第三人營業秘密保護，有《民事訴訟法》第195條之1、第242條第3項、第344條第2項、第348條及《營業秘密法》第14條第2項等，依上開規定，法院得為不公開審判，不予准許或限制訴訟資料閱覽，但智慧財產訴訟，最需要保密之對象常為競爭同業之他造當事人，此時依上開規定法院得不予准許或限制閱覽或開示。惟他造當事人之權利亦同受法律之保障，不宜僅因訴訟資料屬於當事人或第三人之營業秘密，即妨礙他造當事人之辯論，此時雙方處於互相衝突之情況。為兼顧訴訟之促進及營業秘密之保護，降低當事人提供營業秘密可能遭受之損害，於《智慧財產案件審理法》第11條至第15條特別設立秘密保持命令制度規定。
（三）檢察機關辦理重大違反營業秘密法案件注意事項
目前除了在營業秘密法中增訂「偵查保密令」，還研修《檢察機關辦理重大違反營業秘密法案件注意事項」》（以下簡稱《注意事項》），目前《注意事項》共計19點，其要如下：
- 本注意事項之訂定目的、重大違反營業秘密法案件之定義、應指派專責檢察官辦理。（第1點至第3點）
- 重大違反營業秘密法案件分案流程、偵查不公開原則之遵守與曉諭、告訴人或被害人之協力事項。（第4點至第6點）
- 營業秘密證據保全與預防措施之採行、防免被告逃匿之措施、金流追查與搜索扣押程序。（第7點至第11點）
- 重大違反營業秘密法案件偵辦應注意境外取證流程、徵詢外部意見、證人保護法規定、公訴程序與求刑等。（第12點至第17點）
- 重大違反營業秘密法案件之新聞發布與案件確定後之卷證處理。（第18點至第19點）
四、保護營業秘密之管理機制
高科技產業是我國的經濟命脈，如何保護營業秘密是未來國安最重要的工作之一，而竊取我國營業祕密的案例多如牛毛，法務部辦事檢察官黃致中舉例，某
境外廠商長期以來挖角台灣廠商高科技人才，過去是獵取人才到境外母公司工作，但現在出現變形手段，即挖角後未命他出境，反要求他留在台灣進行研發，奇怪的是，他所研發的處所外觀看起來並不是一間公司。某境外公司挖角台積電徐姓員工，竊取28奈米製程技術；該公司趁著參訪美國電信公司T-Mobile，竊取「Tappy」機器人技術，民事判賠，刑事則仍在訴訟中。
綜上，營業秘密保護管理機制為保障營業秘密所有人之權益，主管機關經濟部智慧財產局提出保護營業秘密之管理機制，並出版《營業秘密保護實務教戰手冊2.0》供民眾參考，整理後歸納如下：
（一）物的管理
主要是針對記載營業秘密的各類載體，以及存放相關資料的處所或區域之管理，而具體作法有落實機密文件加註機密等級、機密文件與其他一般性文件應分別存放及保管、保存機密檔案卷宗之處所或區域強化安全警戒管理、加強對存放或載有相關營業秘密資訊設備之控管、落實資訊安全管理措施、設置防火牆及防毒軟體以防範電腦病毒惡意攻擊等。
（二）人員管理
內部員工若不清楚營業秘密的重要性，或者缺乏正確認知，任何營業秘密之管理措施都將淪為空談。因此，企業應訂定員工守則，並向員工宣導相關法令規定及罰則，並與員工簽署保密協定或競業禁止契約，明確約定員工在職期間及離職後之保密義務。
（三）組織管理
為使營業秘密管理措施具體可行並發揮成效，企業除應檢討前述物及人員管理之執行情形外，亦應廣泛蒐集內部資訊，並逐項進行風險分析，針對具有重要性之 資訊加以管理，透過更宏觀全面之整體規 劃及制度設計，達到有效保護營業秘密之目的。
五、人資訂定實務上之具體措施
整理自《營業秘密保護實務教戰手冊2.0》，人力資源同仁實務上之具體措施如下：
（一）訂定營業秘密保護工作守則
為利員工明確了解工作中應注意之保密規定，並於任職及保密契約約定其遵守義務，企業應訂定工作守則，以利員工遵守並進行教育訓練，工作守則至少應包括下列內容：
- 企業應明定不同之職務可接觸或使用之機密等級及類型，並應區分經營者、管理者、技術人員、行政人員等職務，落實知其所應知原則（need to know），例如總經理應僅知悉管理資訊之商業秘密為主，研發人員以知悉所負責專案之技術秘密為主，禁止探知或跨部門(團隊)討論非其負責之專案項目。
- 企業應明確告知並記載員工的職務範圍，並儘可能鉅細靡遺地載明處理業務之相關程序與方式，以便讓員工確實遵守。對有撰寫工作日誌必要之員工，應明白告知相關紀錄方式、見證、保密措施及保管的權責單位等。
- 企業於工作守則中規定員工之保密義務時，應注意不得違反勞動相關法規，增刪修改相關規定時亦同。工作守則對全體員工均有拘束力，務必要確認所有員工都知悉其內容。
- 工作守則中亦應明定，即便非屬自己業務範圍內的機密事項，員工亦負有不得將該秘密外洩之義務。
（二）員工到職約定、在職及離職管理
- 企業聘僱員工時，應與員工簽訂智慧財產權歸屬及保密約定，告知應遵守相關保密義務，另應特定指出不得將不法取得之他人營業秘密使用於工作或研發成果。
- 企業與他人共同研發、出資聘請他人研發等，應就研發之機密技術簽訂智慧財產權歸屬約定及保密約定。
- 當員工所任職的部門或職位變動，或是參與公司重要之專案計畫，依可能涉及的研發或營運方面重要事項，要求員工另外簽訂其他保密約定。
- 員工離職前，對員工離職前存取企業營業秘密之情況，應進行清查，如有異常應進行調查。
- 當員工離職時，企業應進行面談，提醒其注意相關保密義務，以及重申已簽訂保密契約，同時要求離職員工繳回或銷毀其所保有的所有營業秘密資訊，並留下紀錄。
- 員工離職時，應即完全斷絕其可存取企業營業秘密之權限。
- 若有必要，可與離職員工簽訂競業禁止條款，簽訂競業禁止條款應符合《勞動基準法》之規定。
六、保密契約及競業禁止
（一）保密契約
保密契約的內容，建議如下：
- 營業秘密範圍界定
保密契約應就可特定的營業秘密項目加以規制，簽訂契約時範圍不可過於廣泛，必須注意合理性、必要性且符合公序良俗；營業秘密之內容必須是雙方都能理解，且具有客觀認知之可能性。 - 保密義務及附隨義務
基本的保密義務包括，營業秘密不得為目的外之使用，且未被授權之人禁止揭露營業秘密，禁止複製或攜出載有營業秘密的媒體，離職時應返還營業秘密紀錄媒體等。 - 保密期間
應儘可能設定特定資訊之保密期間，如無法設定，則須明白記載直到該資訊之秘密性喪失前，均為保密期間。 - 違反義務時之處理
雙方可於保密契約中載明違反相關規定之罰則，例如給付違約金或請求損害賠償等。
（二）競業禁止相關事項
在訂定競業禁止契約或條款時，建議應包括下列事項：
1.未超越合理範疇
（1）合理的期間：《勞動基準法》第9條之1第4項規定，離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二。
（2）競業禁止合理區域：依據《勞動基準法施行細則》第7條之2第2款規定，競業禁止之區域，應以原雇主實際營業活動之範圍為限。另依《勞動基準法施行細則》第7條之2第3款規定，競業禁止之職業活動範圍，應具體明確，且與勞工原職業活動範圍相同或類似。
（3）競業禁止之就業對象：依據《勞動基準法施行細則》第7條之2第4款規定，競業禁止之就業對象，應具體明確，並以與原雇主之營業活動相同或類似，且有競爭關係者為限。
2.需有合理補償
雇主對於勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償，依據《勞動基準法施行細則》第7條之3第規定應就下列事項綜合考量如下：
（1）每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。
（2）補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。
（3）補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。
3.其他與判斷補償基準合理性有關之事項
前面所稱合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。再次強調，雇主是否有合理的補償方案非常重要，畢竟競業禁止是嚴重妨礙到勞工的職業選擇自由，所以必須要相當的補償。另外依據《勞動基準法施行細則》第7條之1規定，離職後競業禁止之約定，應以書面為之（要是契約），且應詳細記載《勞動基準法》第九條之1第1項第3款及第4款規定之內容，並由雇主與勞工簽章，各執一份。
七、結論
蔡英文總統並宣示國安新重點為守護營業秘密，法務部亦完成偵查保密令、秘密保持令等營業秘密法之修法，足見營業秘密保護已提升至維持產業競爭優勢、維繫國家經濟命脈及確保國家安全之重要環節。
即使營業秘密侵害的樣態防不勝防，但企業也不是毫無招架之力，企業中人資或雇主請善用上述建議，特別是現在的法律制度中，企業可以用來回擊侵權者的武器愈來愈多，只要企業有風險控管的概念，當營業祕密侵害發生時選擇對你最有利的武器反擊，就能控制營業祕密外洩的風險。
本文作者：Thomas Hsu_傑報特約專欄作家
文章出處：【傑報人力資源服務集團】
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