『曹新南專欄』有關雇主管理與勞動法之間的衝突
前兩天參加了台北大學勞動法論壇，有法律系老師、教授與企業人資的對話，主題是解僱，包含 #解僱最後手段性原則 與 #懲戒解僱 的一些探討。
本文是我的心得與補充，文章很長，大家可以看前半部就好。
#企業組織管理與勞動法之背離
#不同背景的人，戴著不同的眼鏡看事情
同一個勞動事件，在解讀時，回到源頭，可能是有著不同的認識。主要是所受的訓練、立場、背景、不同，導致不同份的人，會戴著不同的「眼鏡」來看待此事。
法律人的角度，關切的是這事件適用的法律條文，或是否有相關的學理衝突，或是法院有哪些正反不同的見解。
但雇主或部門主管，關心的是營運、管理，如何維持組織的運作又把負面因素降到最低。
而人資的角色，一方面自許為雇主與勞工的橋梁，受命於雇主，代理雇主處理有關勞工的事務，但人資自身的階級地位仍屬勞工，許多時候不得不在雇主與勞工之間衝突，為了善盡工作職責，HR的角色必須以合法的方式、做好雇主品牌、設計公平制度、維持同仁向心力，並設法降低組織衝突；但另一方面，又迫於自身的階級地位、組織關係，必須服從雇主指令，試圖在灰色地帶中找出一條路。當然，這也必須視不同的企業組織中，雇主對人力資源的重視程度，而形成不同的樣貌。
#管理必須因人而異，產生許多不同狀況
多數的解僱爭議，其實走不到法院端，勞動法的實務，在法院；勞動世界的實務，在現場。
法律人看法條、看判決，看不同法理在法院是否有不同的演變。一個法律事件，有時可能要讓其發展，累積多年各審級法院的判決，從中尋找脈絡，再看如何解釋。
但勞動現場等不了那麼多年，雇主與人資是看新聞、法條、主管機關函釋、找網路文章、在社群裡發問；新法律頒布或是法律條文修正，是去上課、去問勞動局、找顧問，有爭議再找律師。
工作現場關注的，不是法律，是企業營運、生存、獲利。雇主（部門主管）談的是管理，談的是如何帶人帶心，恩威並施，獎懲分明（或有功未必賞、有錯必罰）。
舉例：管理時，「先嚴後寬」則員工感恩，員工會知道雇主（部門主管）肯定。
但若「先寬後嚴」，例如原本都沒在管員工遲到、上班吃早餐，之後開始要求，則員工肯定抱怨，「為何以前可以，但現在不行？」
這是當主管的基本功課，除了所謂的專業領導，還需要學會因人分配工作，更需要讓員工心服口服。
舉例：表現良好員工，可以出去辦私事，買飲料，主管睜一隻眼閉一隻眼；表現不好員工，溜班時依規定懲處。
是否表現良好，可能憑主管心證，經驗不足主管容易引發內部不公平爭議。當然，若是套到法理來說，主觀上的能為而不為，會成為主管是否覺得員工表現良好的依據，多數雇主不喜歡勞工有太多反對意見，會因此形成雇主主觀的喜歡或不喜歡某員工，而在管理與對待上會有不一樣的待遇。
例如：聽話的員工、業績第一名的員工，雇主會特別縱容，每天遲到沒人敢管，造成其他員工心中不滿。
#雇主對於不適合組織（不喜歡）的員工，都希望第一時間請離開，避免負面效應擴大
如同建文老師所說，原本理應是「1對1」的勞動契約關係，在個別、大量的「1對1」集結後，形成「1對多」的集體組織關係。雇主的權力被集中擴大，而成為組織中的「雇王」。
「雇王」沒有時間與耐性去處理個別溝通，比較希望的是一個命令與要求，不要有太多不同的聲音，導致組織運轉遲滯，甚至嚴重內耗，碰到可能對組織運轉不利的聲音，必須要設法立刻排除。
員工會有小圈圈，對公司有負面抱怨時，會擴大；未必能有符合法定的具體事實，但管理者必須先制止、隔離，防止負面聲音擴大。因此常會立刻要求某員工立刻離職，再由HR善後。
HR的困擾，往往是事情已發生，不符合法律規範，但是又必須做處理。不得已方式是雖不符勞基法第11條，但仍以資遣處理，只要雇主願意付錢，多數能消弭勞工意見。
但有些雇主連資遣費都不願意，一是有費用，二是不甘願，認為員工表現不好，或是在公司(部門內)製造紛端，已經造成損失，居然還要拿錢出來請他走？
HR必須在兩者之間，尋求盡量合法，或是雙方能接受的方式。
舉例：特殊身分員工（身障或懷孕或工會會員等等身分），若是無工作意願，或甚至在組織中造成破壞，雇主該如何處理呢？曾經碰過有特殊身分員工，上班期間只顧查找各資訊，問其用意，表示要蒐集資料準備檢舉公司！就雇主或主管而言，其實不會在意其特殊身分，但會在意這個員工能不能發揮產值，但不但無產值，反而企圖製造事端，就不是雇主可以容忍了。
但要解僱這樣的員工，即使想照正常程序來，會碰到當雇主用績效檢核時，該員工會表示「因為我的特殊身分，你必須換比較輕鬆的工作給我。」、「我績效達不到是因為你沒有給我比較輕鬆的工作。」、「你想解僱我是歧視我的特殊身分！」、「你不能任意解雇我！」
曾經碰過的狀況，是即使雇主以正當理由企圖解僱，都會被勞工以「歧視特殊身分」方式提起爭議或訴訟。經常導致雇主對於此類勞工不敢進行正當管理，甚至乾脆不僱用避免麻煩。
因為保護，導致雇主不僱用，可能是一個要評估的點。
#解僱最後手段性、懲戒解僱之運用與界限幾個思考點與問題
1、解僱最後手段性原則，有哪些例外？
(1)勞基法第12條第1項第6款，連續曠職三日，仍要窮盡各手段才能解僱？
(2)勞基法第12條第1項第2款，對雇主或同事實施暴行或有重大侮辱之行為者，衝突已無法化解（見一次打一次），對未來共事已完全無法預期。
(3) 已預期未來不可能有良好勞資關係，待在企業內已極度不適合時，例如留在公司蒐集公司內部資訊，對內部同仁或外部客戶放話等等，是否還要遵守解僱最後手段性原則，如果讓勞工留下，是否會對企業營運、組織關係造成更大破壞？
2、解僱最後手段性原則，包含各種保護手段、懲處手段，在勞基法第11條第4款更明訂雇主的安置義務，但實務上，若是雇主要解僱一個勞工，不管是基於客觀上的績效不佳、常犯錯、不配合等等，或是主觀上的不喜歡，從管理者的立場，是不可能將其再安置到別的位置，持續這樣的錯誤的。
3、解僱最後手段性原則，與勞基法第12條第1、2、4、5、6各款的除斥期規定，是否會牴觸？若要窮盡各保護、懲戒手段，會否超過除斥期30天？
因為不管是要求改善計畫、教育訓練、溝通勸誡或是改調部門等等方式，實施之後理論上要給人有改善的時間與機會，不可能一調部門，立刻表示沒辦法繼續工作，必須解僱。但這些各種手段窮盡，超過了30天怎麼辦？
4、程序是否重於一切？是勞動現場引導判決結果，還是判決結果指導企業管理？
有無可能，因各行業各有不同樣貌，但因為法院判決說，解僱最後手段性原則必須要做改善計畫、要做教育訓練、要溝通勸誡、要懲處、要改調部門等等等，接著各公司透過各種上課方式，授課講師表示要做到這些那些，才符合解僱程序。會否是不在勞動現場的判決，憑空要求各行業都必須如此遵守？
說穿了，雇主也均可以走程序的方式，先決定要解僱誰，再蒐羅罪狀、再開人評會，人評會成員在「雇王」的意志下，也要保住自己的飯碗，能做出違反雇主意志的決定？
5、勞基法第11條第5款的客觀能力不足、主觀能為而不為，是否在解僱最後手段性原則有不同？對雇主而言，不管是客觀性或主觀性理由，似乎都應歸責於勞工，為何還要付資遣費？
6、勞基法第11條第5款的「不能勝任」，與前4款較經濟性原因的解僱，多了許多認定上的不確定性。
HR在操作時，若是雇主願意付錢，因為前4款，不管是歇業或轉讓時、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作在一個月以上時或業務性質變更等具體原因，相對來說，第5款較為模糊，所以多數會以第5款來操作。
7、就現實面而言，許多雇主、人資、勞工，不少人都認為只要付了資遣費，就可以合法解僱，即使不符合勞基法第11條第5款的定義。
而多數勞工，很可能是沒有具體事實，但勞資雙方關係已惡化，若是雇主願意給一筆錢而解除勞動關係，與之後長時間訴訟的時間、精力、金錢成本相較，多數是會接受這樣的結果。而且關係已惡化，就算確認僱傭關係，也必須考量重回該職場是否會被正常對待。
長此以往，勞基法第11條第5款經常被誤用，有無可能透過立法，將不符合解僱各條款狀況下的合意終止明確化？例如規定以不低於資遣標準雙方終止勞動契約，會否對勞工更有保障？當然，此需完整配套，以免雇主恣意擴權。
8、最後的問題是，外部的法律，真有可能限制企業內「雇王」的恣意擴權？
整理了一下雇主端與勞工端，一些錯誤的認知與手法，這些都是有問題的。
#雇主端
1、先要人離職，再來想理由。
2、認為只要給資遣費，就合法。(舉例：擅自偷取安全帽，放置1000元 )
3、管理上的因人而異，同一事由，不同員工，結果不同。
4、主觀上的能為而不為，應以11條5款資遣，卻以12條違反勞動契約解僱。
5、簽悔過書，要求未改善同意自請離職。
6、到職時先簽若試用期未過，自請離職。
7、先懲處，調職降薪，逼自請離職。
8、正職改部分工時，減班逼自請離職。
9、先調動員工工作，使員工不想去報到，即以曠職三日解僱。
#勞工端
1、認為只要雇主請人走就要付資遣費，其實要看事由。
2、若是被資遣，預告期間沒請謀職假，公司就應折發工資，其實不用。
3、已拿了預告期工資，還要謀職假工資，其實也沒有。
4、勞工不遵守預告期規定直接離職，反正沒有罰則。
5、可不可以不用交接就走人?
6、不接受調職，爭執不符合調動五原則，不報到，雇主以曠職三日解僱。
7、認為公司違法，勞基法第14條寫不經預告，所以直接不出勤，再討資遣費。但對於公司是否違法尚未確認，公司再以勞基法12條連續曠職三日解僱。
文／曹新南
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