109年之中秋節連假一定是8週變形工時嗎？｜簡文成專欄
問題：109年之中秋節連假一定是8週變形工時嗎？
回覆：
1.據2020年9月22日聯合報報導，今年之中秋節連假4天，是將9月26日之休息日與10月2日之工作日對調，即採「一日換一日」之換班概念調整出勤，以形成連假，勞動部業於2016年1月21日公告指定依政府行政機關辦公日曆表出勤之行業為勞動基準法第30條第3項規定適用8週變形(彈性)工時之行業(勞動部105年01月21日勞動條3字第1050130120號公告參照)，則該部似認今年之中秋連假係適用8週變性工時。
2.按勞動基準法所規定之變形工時計有2週內、4週內及8週內等3種變形工時排班方式，至於前揭變形工時之排班方式說明如下：
(1)2週內變形工時：雇主得將勞工2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。且勞工每7日中至少應有一日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日；工作日遇內政部所定休假，應休假，內政部所定休假遇例假及休息日者，應予補假。
(2) 8週內變形工時：雇主得將勞工8週內之正常工作時數加以分配。每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。且勞工每7日中至少應有一日之例假，每8週內之例假及休息日至少應有16日；工作日遇內政部所定休假，應休假，內政部所定休假遇例假及休息日者，應予補假。
(3) 4週內變形工時：4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受同法第30條第2項至第4項規定之限制。當日正常工作時間達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。且勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日。工作日遇內政部所定休假，應休假，內政部所定休假遇例假及休息日者，應予補假。
3.從而，勞資雙方如約定每週或每7日為週1至週日，而週1至週5為工作日，週6為休息日，週日為例假，且1日定義係自午前零時至午後十二時者，則2020年9月21日至同年10月4日為2週期，事業單位如依法定程序並取得勞工同意，將2020年9月21日至同年9月27日該週之休息日(9月26日)，與次週2020年9月28日至同年10月4日之工作日(10月2日)對調者，可適用2週內、8週內或4週內變形工時，而8週內或4週內變形工時僅適用於勞動部指定之行業，而2週內變形工時固亦僅適用於勞動部指定之行業，然依行政院勞工委員會92年3月31日臺(92)勞動2字第0920018071號函規定，該部已指定「適用勞動基準法之行業」為適用同法第30條第2項規定之行業。故，就前揭中秋連假，事業單位得主張係適用2週內變形工時之排班方式。事業單位如主張今年中秋連假係適用8週內(2020年9月21日至同年11月15日)變形工時者，如其基於經營管理須要，擬於2020年10月5日至同年11月15日內實施每日正常工時超過8小時或每週正常工時超過48小時之2週內或4週內變形工時即受到限制。
4.此外，應注意者，前揭方式既適用變形工時，事業單位自應依法定程序實施，而事業單位實施變形工時之程序，勞動部107年06月21日勞動條3字第1070130884號函略以：「一、查勞動基準法（以下簡稱本法）第30條、第30條之1、第32條、第34條、第36條及第49條規定，雇主擬實施「彈性工時」、「延長工作時間」、「輪班換班間距」、「例假七休一調整規定」或「女性夜間工作」等事項，應徵得工會同意，如事業單位無工會者，始允由勞資會議行使同意權。」且因實施彈性（變形）工時涉及例假、休息日及工時調整者，尚應取得勞工本人同意，亦有勞動部104年9月11日勞動條3字1040131919號函：「一、查勞動基準法第30條第2項、第3項及第30條之1所稱「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之規定，係就「制度上」允否有變形工時為同意。是若事業單位因實施彈性工時，致有變更個別勞工之工作時間等情，仍應徵得各該勞工之同意，始得為之。」可參。
5.又，事業單位實施變形工時之工時調移及排班方式之舉證責任，前揭勞動部104年9月11日勞動條3字第1040131919號函更指出：「…四、至本案許君延長工時工資計算疑義，按彈性工時制度係給予事業單位得經勞資協商合理調移工作時間，並非允恣意約定每日工時，雇主縱經勞資會議同意實施彈性工時制度。惟如未能舉證或具體說明個別勞工正常工作時數約定之調移及排班方式，仍應按勞動基準法第30條第1項規定之每日或每2週法定正常工作時數上限檢視其延長工作時間，並依勞動基準法第24條規定計給延時工資。」
6.另，高雄市政府109年1月13日高市勞條字第10900166000號函進一步闡明：「二、查本法第30條第2項、第3項、第30條之1條文所規範之「變形工時制度」，均設有「經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後」之條件，此屬雇主公法上作為義務，為「強行規定」之性質，而與個別勞工之同意有别；至於勞工是否配合調整該等變形制度後之正常工作時間調整及例假、休息日之安排，係屬個别勞動契約之約定事項，本應徵得個别勞工之同意，二者並行不悖。
依此，雇主經工會同意(無工會者，經勞資會議同意)後，係取得實施該等變形工時制度之權利，至於自何時開始實施，應由勞雇雙方議定之。三、次查本法第36條規定勞工每7日中應有2日之休息、其中1日為例假，1日為休息日。但經依本法第30條第2項、第3項、30條之1規定得以每2週、4週及8週為區間安排勞工之假假、休息日。而該「每7日」之週期係依暦連續計算且循環不間斷(例如:每週一至週日)。至於事業單位因經營之必要，或依與所屬工會(或勞資會議)之協商結果，非持續實施變形工時制度，而僅就特定區間實施者，於法尚無不可，惟因2週、4週及8週變形工時本屬「1週」之延伸，故該「每7日」之週期仍應前後一致，按週依暦循環連續計算，不得割裂適用，舉例說明如下:(一)雙資雙方的約定之「每7日」週期為「週一至週日」，並自109年1月6日起依本法第30條第2項規定實施2週變形工時，其週期以「109年1月6日至1月19日」、「109年1月20日至2月2日」連續計算。(二)勞雇雙方約定之「每7日」週期為「週一至週日」，並基於特定時段排班之需求，僅就「109年1月13日至1月26日」之區間依本法第30條第2項規定實施2周變形工時，其餘時間均無實施，亦屬可行。(三)若勞雇雙方約定之「每7日」週期為「週一至週日」，惟約定依本法第30條第2項規定實施2週變形工時之區間為「109年1月8日(星期三)至1月21日(星期二)」，因與原先「每7日」之週期不一致，則於法不合。四、為使勞工知悉自身之工時、休假制度之實施方式暨相關權益，雇主依前揭規定實施變形工時制度時，應詳加留意並於事前充分予以說明，以杜争議。」
7.申言之，依前揭函釋規定，事業單位實施彈性（變形）工時者，應於規章中規範個別勞工正常工作時數約定之調移及排班方式，且「每7日」之週期，仍應前後一致，按週依曆循環連續計算，不得割裂適用，並依同法施行細則第20條規定公告周知，使勞工知道其工時、例假、休息日、休假之實施方式與相關權益，以利勞工事前做日常生活活動之安排，亦利於事業單位於勞動檢查或訴訟時舉證或具體說明。
本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
圖片來源：freepik
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