『曹新南專欄』解僱實務，如何保障勞資雙方最大權益？
雖然不願意，但我們還是經常看到，老闆看某個員工不順眼，員工也對老闆不滿，甚至撕破臉，到最後不得不分手。
但是，該怎麼分手，是一門很大的學問，人資是否專業，更是重要。如何在守法的前提下，提醒雇主應該要注意的，同時，確保勞工可以獲得最好的保障。
人資常碰到的，是老闆或部門主管的一句話：「那個誰誰誰，立刻讓他走！」
但是詢問具體事由，可能老闆也講不出來，只說配合度低、態度不佳、頂撞主管等，可能未必能符合勞基法第12條的解僱事由，這時，就要勸老闆是否同意拿錢出來，當然方法有很多，每個老闆個性也不同，老闆最在乎的，是「為何員工擺爛，耽誤工作進度，我還要付錢請他走？」
但是大家也都會計算，只要老闆認清楚，違法的代價更大，還是有老闆願意的。
以下的討論，建立在老闆希望員工立刻消失，員工也不想待在這家公司，經過溝通後，老闆願意拿一筆錢出來，是有機會和平解決的，以下是實務上的幾種方式，依勞工最有利方式排序：
A、依勞基法第11條第5款資遣
先假設加班費、特休未休工資、勞保就保勞退差額這些不算，依11條資遣對勞工最有利
對勞工：勞工有資遣費、可領失業給付、有預告期工資
對雇主：須給付資遣費，計算預告工資，開立非自願離職證明，10天前通報
嚴格講起來，要依11條資遣，理論上仍要符合法定事由，否則仍屬違法資遣。
11條第5款指的是「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，在法律上，這一款包含了 「客觀上的能力不足」與「主觀上的能為而不為」，不過這些都需要舉證。
此外，也須有「解僱最後手段性原則」之適用，因為解僱是最嚴厲的處分，為了勞工的工作權，這應該是雇主用盡一切手段都無效後，不得不為的行為。
因此，若是上了法院，通常會檢視雇主有沒有為了迴避解僱而努力，在說員工不適任時，要進行解僱之前，雇主做了哪些事? 例如懲處、調職、約談改善、教育訓練等等。
不過上述，只存在於爭議很大，上了法院後的爭執與法理。
在勞動現場，雇主願意付錢，勞工願意拿錢走人，只要雙方講好，這是最常見的處理方式。
然而，最好還是要有實際的事由，發生爭議時比較沒問題。
對雇主而言，願意給資遣費，但是如果事後勞工不認帳呢?
對勞工而言，這是可以拿到最多的，還想要什麼呢?
B、依勞基法第14條第一項第6款
這是由勞工發動，以雇主違反勞動契約或勞動法令，不經預告解除勞動契約
對勞工：有資遣費、可領失業給付，但無預告期工資
對雇主：給付資遣費，開非自願離職證明，不用10日前通報
通常會用到這一條，都是勞工受不了而發動，直接不經預告解除勞動契約。
但是，不經預告不是不用通知，還是要明確告訴雇主是依法解除勞動契約。
常見的做法是勞工發出存證信函，說明雇主違反哪個規定，所以依14條終止契約，但是勞資關係很惡劣時，有可能是雇主不認為自己違法，反以勞工曠職解僱。
其實，若是可以溝通，A方案會比B方案對勞工更有利，這中間差了預告工資的部分。
C、雙方合意終止勞動契約
也就是不用管勞基法的哪一條，雇主拿出一筆錢買斷，雙方合意終止勞動契約。
對勞工：有一筆錢(不是資遣費)，但無預告工資、無失業給付
對雇主：給付一筆金額，即日終止勞動契約
通常這種狀況，適用於不符合勞基法第11或12條等各條文的規範，但雇主希望解除勞動關係，所以與勞工協商，只要雙方同意，就沒有問題。
不過嚴格講起來，對雇主而言，最多只願意付等同於資遣費加上預告工資的金額，但勞工會希望把失業給付的數字算進去，所以說是合意，往往談不攏。
因此，上述三種方式，對勞工最有利的方式，其實是A方式，直接依11條資遣，
只有另外一種狀況，就是打「確認僱傭關係」訴訟，可以恢復原職，及訴訟期間的工資，不過既然僱傭關係未曾中斷，則之前領的資遣費等都還是要退回。
但是既然是訴訟，就有敗訴風險，可能花了時間、訴訟成本，卻甚麼都拿不到，而若是勝訴了，雖然僱傭關係繼續存在，但雙方關係撕裂，也很難當作什麼事都沒發生。
所以站在勞工角度，要評估可以拿到的，及雇主可以接受的，才是最有利方案。 站在雇主角度，若是能讓勞工接受，後續的爭議會最小。
不過，嚴格說起來，雙方合意資遣的方式，有點擦邊球請領失業給付。
但在實務上，如果雙方都接受，好聚好散，也無爭執，這部分很難被查覺。
上有政策，下有對策。不鼓勵，但是實務上，這是最常見的狀況。
但是，若雇主完全不願意付錢，後續可能就爭議不斷了。
網路上有不少寶，這篇探討11-5的文章可以看
http://ja.lawbank.com.tw/pdf2/021%E5%BC%B5%E7%90%AC%E5%A6%82.pdf
雇主不想付資遣費，以改變職務內容的方式逼迫勞工自請離職，怎麼辦？
被雇主資遣了，勞工有哪些權益可爭取呢？資遣費又要怎麼計算呢？
文／曹新南
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