最高法院 109 年台上字第 2374 號民事判決

這是民國109年11月12日最高法院的判決，第一審勞工先位聲明敗訴，備位聲明勝訴，勞工就敗訴部分提起上訴，不過第二審、第三審都被駁回。

勞工跟雇主之間共有三段勞動契約：

1、計時人員，自103年8月21日至103年12月31日，定期契約。

2、計時人員，自104年1月1日至104年6月30日，定期契約。

3、正職人員，自104年7月1日至104年12月31日，定期契約，試用三個月。

試用期於104年9月30日期滿後，雇主於10月13日通知試用期不通過，預告於10月31日解除勞動契約，並給付第三段自104年7月1日起的資遣費。

勞工認為解僱違法，起訴主張：

1、先位聲明：因為解僱違法，依據民法第487條，雇主受領勞務遲延，仍應給付報酬且勞工不用補服勞務，主張雇主應該給付薪資等費用到104年底，共計8萬多元。(勞工敗訴)

2、備位聲明：就算資遣合法，雇主年資也少算了，應該要給付資遣費差額1萬多元。(勞工勝訴)

這個案子有幾個值得留意的地方，分別敘述如下：

一、試用期是否必須符合勞基法第11或12等條款才能解僱？

(一)主管機關的立場仍應符合勞基法相關條文

行政院勞工委員會民國 86 年 09 月 03 日（86）台勞資二字第 035588 號函

「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理。」

(二)司法機關多數承認試用期

有的法院認為試用期允許勞雇雙方可以較寬鬆的解除勞動契約，所以不見得要受勞基法相關條款的約束。

臺灣高等法院 107 年勞上字第 38 號民事判決

「我國勞基法雖未就試用期間或試用契約設有規範，然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。

是以，約定有試用期間之勞動契約，乃雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，應視試驗、審查之結果而定。

且試用期間因仍屬正式勞動契約之前階試驗、審查階段，勞雇雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。」

臺灣新北地方法院 108 年勞訴字第 76 號民事判決：

「既然在試用期間約定下，雇主可以隨時終止契約，無須具備勞基法第11條、第12條所規定之法定終止事由，即不適用勞基法相關規定。

因此，除非勞雇雙方在契約中另外有特別約定，否則雇主自然無須依照勞基法第16條、第17條規定（均以雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約為前提）給付勞工資遣費及預告工資。」

二、本案法院認為，只要沒有權利濫用，可以較寬鬆資遣試用期勞工

本案二審法院認為，試用期後解僱，仍應達到勞基法第11條第五款「不能勝任」要件，不過因為是試用，所以認定標準可以比較寬鬆，只要達「大致不能勝任」即可。

第二審法院判決：

「我國勞基法既未對試用期間或試用契約制定明文規範，則勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，業如上述。

又勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容，故在試用期間屆滿後是否正式僱用或繼續任職，應視試驗、審查之結果而定，在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是勞雇雙方均得終止契約，

而雇主於試用期滿後拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，通常必須以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5 款之「不能勝任」為要件，然因試用之故，則就「不能勝任」之程度應較勞基法第11條第5 款之「不能勝任」為寬廣之認定標準，即只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。」