但應注意者，前述情形，勞工於休息日曠工，僅得不給延時工資，不得減發當日工資，因同法第39條明文休息日，工資應由雇主照給。

2.另，就勞工允諾於休息日加班未出勤之請假與加班費計給標準，勞動部106年2月7日勞動條2字第1050133150號函略以：「ㄧ、查勞動基準法（以下簡稱本法）第24條第2項及第3項（配合修法，應修正為第2項）定有雇主經徵得勞工同意於休息日出勤工作之工資給付標準。又勞工於休息日出勤工作，當日應出勤多久，係屬勞雇雙方約定及事業單位內部管理事宜，惟應依前開規定計給出勤工資。

二、另依本法第39條規定，第36條所定之休息日，工資應由雇主照給，爰無論勞工休息日出勤狀況為何，均不影響該日應照給之工資。

三、雇主經徵得勞工同意於休息日工作，勞工即有工作之義務，勞工當日因故未能依約定時數履行勞務之時段，可按其原因事實依勞工請假規則等各該法令規定請假；除依本法第39條工資照給外，當日出勤已到工時段之工資應先按第24條第2項及第3項（配合修法，應修正為第2項）規定計算，請假時段再按休息日加成後工資之標準，依勞工請假規則等各該法令辦理。

四、舉例而言，月薪新台幣（以下同）36000元之勞工，其平日工資額為1200元、平日每小時工資額為150元，雇主經徵得該名勞工同意於休息日出勤工作，並已約定該日出勤工作4小時，惟勞工於工作2小時後因身體不適請病假2小時，除當日工資（1200元）照給外，該日出勤之延長工作時間工資如下：（150*1又1/3*2+150*1又2/3*2）-（150*1又2/3*2）*1/2=650元。...」

3.其次，「按特別休假是在平常休息日之外，每年給予勞動者某種程度之集中有給休假，使勞動者從日常之勞動生活中完全解放，用以休養其身心。且，特別休假係為給予勞動者平日無法實行的休息、旅行、文化活動或學習知識技能等所需之時間。」(台灣高等法院98年度勞上易字第140號判決參照)即勞動基準法第38條所定勞工休假權，考其主要原因，在於勞工繼續辛勤工作一定期間中已累積一定程度之生理疲憊或心理疲倦，除例假、休息日外，如再賦予一段較長期間之特別休假，應有助於其消除身心疲勞，亦可維持並蓄積其勞動力，更可使勞工得利用此一長期休假經營充實精神文化生活。

4.再者，就特別休假排定權，勞動基準法第38條第2項規定：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。

但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」即特別休假期日，應由勞工依自己的意願來排定，僅於「基於企業經營上之急迫需求」時，雇主得與勞工協商調整。

5.此外，就特別休假排定及其性質，勞動部108年9月3日勞動條3字第1080130943號函略以：「105年12月21日修訂之特別休假制度…修正勞工繼續工作滿6個月即有特別休假權利外，同條第2項增加「特別休假期日，由勞工排定」之原則性規定，明確賦予勞工特別休假期日之排定權，惟併有「但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」之例外規定。

Ｂ、依105年12月21日修正之特別休假規範，勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假。

後依同條第2項規定，勞工得於法定特別休假日數範圍，於年度間依其意願排定行使特別休假之期曰，免除出勤義務，雇主無得否准。

雇主若「基於企業經營上之急迫需求」，經與勞工協商合致，可調整之；業經勞工提出並排定特別休假期日者，勞工因個人因素欲調整特別休假期日者，亦應經與雇主協商合致，始得調整變更。

有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：Ａ、有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。

勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依法給予勞工特別休假。

…又依現行勞基法第38條第2項本文既已明定特別休假期日，由勞工排定之，雇主提醒或促請勞工排定休假，尚無不可，惟仍不得限制勞工僅得一次預為排定或非於特定期日前排定者不得為之。

勞工於排定特別休假後，雇主如有同條項但書所列基於企業經營上急迫需求之情事者，得與勞工協商合致調整之。」而且依臺北高等行政法院108年度訴字第172號判決意旨，勞工特別休假排定權，法律上性質屬形成權。

6.從而，勞工之特別休假，係由其排定，而如前所述勞工行使其特別休假排定權，法律上性質屬形成權性質，於勞工向雇主為特別休假排定期日之意思表示為雇主所了解或送達雇主者，雇主無得拒絕，且雇主亦僅限於有勞動基準法第38條第2項但書所定「基於企業經營上之急迫需求」事由，方得與勞工協商調整特別休假排定之期日，並由雇主負舉證責任，雇主未有前述法定事由且未與勞工協商調整，而拒絕勞工行使特別休假排定權者，係違反勞動基準法第38條第2項規定，主管機關得依同法第79條第1項第1款及第80條之1裁罰。

7.因此，勞工雖允諾於休息日出勤，惟因長期加班勞累，向雇主為休息日當日排定特別休假之意思表示，並為雇主所了解或送達雇主者，即發生排定特別休假之效力，雇主無得拒絕給假。

此際，雇主除發給當日照給之工資外，尚應就排定特別休假時段按同法第24條第2項所定標準發給休息日排定特休之工資。

舉例而言，月薪勞工每月正常工時工資總額36000元，其平日工資為1200元，平日每小時工資額為150元，約定加班8小時，前2小時之每小時加班工資為200元，第3小時至第8小時之每小時加班工資為250元，合計8小時加班工資為1900元，申言之，勞工於休息日加班排定特休者，雇主除依同法第39條照給休息日工資1200元外，尚應按休息加班工資標準照給休息日排定特休之工資1900元。

8.前述情形，相較於勞工排定特別休假於正常工時出勤之工作日，雇主須支出較高成本（1900高於1200），依ㄧ般常理及人性而言，實難令雇主接受，此際，雇主得依同法第38條第2項但書規定與勞工協議調整特別休假期日，或與勞工協商解除休息日之出勤義務，方才得以解決前述成本增加之問題。然，這兩個方案都須徵得勞工同意，是否有其他方法可透過事前法律安排而排除前述困擾，頗值深思。

 
本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載

圖片來源：freepik

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