雇主以國定假日排定於例假或休息日，未使部分工時勞工出勤，而拒給國定假日加班費或國定假日工資者，是否適法?
問題:雇主以國定假日排定於例假或休息日，未使部分工時勞工出勤，而拒給國定假日加班費或國定假日工資者，是否適法?
回覆:
1. 按我國法定正常工時制度，於勞動基準法第30條第1項規定:「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」是勞工每日正常工時作時間為8小時，每週正常工作時間為40小時者，為全時勞工，至於部分工時勞工定義，勞動部109年10月26日勞動條1字第1090130917號函略以:「部分工時勞工：謂其所定工作時間，較該事業單位內之全部時間工作勞工（下稱「全時勞工」）工作時間（通常為法定工作時間或事業單位所定之工作時間），有相當程度縮短之勞工，其縮短之時數，由勞雇雙方協商議定之。」而新北市勞工局107年3月1日新北勞檢字第1073555185號函更表示:「二、部分工時勞工，意指較該事業單位內之全部時間工作勞工之工作時間，有相當程度縮短之勞工。
因此，勞資雙方所約定之工作時間未達每日8小時、每週5日者，均可視其為部分工時勞工(僱用部分時間工作勞工應行注意事項參照)。」從前述二則函釋可知，勞資雙方約定之每日正常工時未達8小時，每週工作日5日者，可視其部分工時勞工。
2. 次按勞動基準法第36條第1項規定:「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」條文中既載明「勞工」，則不論該勞工為全時勞工或部分工時勞工，於勞動契約關係持續存在六日以上者，均適用一例一休之規定。另同法第37條規定:「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。
中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」而同法施行細則第23條之1規定:「本法第三十七條所定休假遇本法第三十六條所定例假及休息日者，應予補假。
但不包括本法第三十七條指定應放假之日。前項補假期日，由勞雇雙方協商排定之。」即內政部所定休假(俗稱國定假日)遇同法第36條所定例假及休息日者，雇主應給予勞工補假，避免因國定假日與例假或休息日重疊，致減少勞工應享有之國定假日日數，故，所稱補假，係指補給勞工國定假日。
3. 就部分工時勞工之國定假日遇例假或休息日，雇主應否補假疑義，臺北市政府勞動局106年4月25日北市勞動第10605815100號函略以:「二、勞工每日工時顯低於法定正常工時者，應屬部分工時勞工。
本案勞工約定出勤之日係每週一、週三及週五或每週一至週五，倘國定假日適逢該勞工約定非應出勤之日(以本案而言係週六)，不生補假一日之問題。」即臺北市政府勞動局認前述情形，雇主無須補假。
然，本人不認同臺北市政府勞動局所持見解，爰發函勞動部釋明，勞動部106年5月26日勞動條3字第1060011827號書函略以:「
二、查受僱於適用勞動基準法事業單位之勞工，不論其約定之出勤方式及薪資給付方式為何(部分工時或全時工作、按日計酬或按時計酬)，均有該法相關規定之適用，合先敘明。
三、復查勞動基準法第37條規定應放假之日(即俗稱之「國定假日」)均應休假，勞資雙方原約定之工作日如適逢國定假日，應予放假且工資照給，雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應加倍發給，亦即除原本約定照給之工資之外，再加發一日工資；至國定假日如適逢勞資雙方原約定屬同法第36條之例假或休息日，應於其他工作日補休。惟因其工作態樣不一，並非所有國定假日均洽逢勞資雙方原約定之工作日，如國定假日非屬原約定之工作日，當日本無出勤義務，不生另給假給薪或應予補休等權益。
四、依案內所述，勞資雙方約定每週一至週五每日工作4小時，週六為休息日，週日為例假，如勞動基準法第37條規定應放假之日(即俗稱之「國定假日」)適逢勞資雙方約定屬同法第36條例假或休息日者，仍應於其他工作日補休。
惟設如勞雇雙方約定每週一、三、五為工作日，週六為休息日，週日為例假，於某一「國定假日」為週四之時(非屬原約定之工作日)，該「國定假日」當日勞工本無出勤義務，不生給假給薪或應予補休等權益。」
申言之，國定假日如適逢勞資雙方原約定「屬同法第36條之例假或休息日」，應於其他工作日補休。
4. 再者，依據勞動部函釋，部分工時勞工如採以時計薪，而勞資雙方約定之每小時工資，已達法定每小時基本工資者(110年1月1日起每小時基本工資為160元)，允認已折入例假及休息日工資，得不另行加給例假日及休息日照給之工資。(勞動部109年10月26日勞動條1字第1090130917號函參照)
5. 部分企業誤以為，與部分工時勞工約定調整其國定假日，並將國定假日排定在例假或休息日，且未使部分工時勞工於當日出勤，即得不須再給付當日工資，且部分工時勞工於原本之國定假日出勤，亦不須加倍發給工資，然，這項主張為臺北高等行政法院109年訴字第415號判決所駁斥:「勞基法第1條：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。
（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第36條第1項：「勞工每7日應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。」第37條第1項：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。」第39條：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」…基此，勞基法第36條規定之例休日與第37條規定之國定假日規範意旨雖然有別（第36條規定在於保障勞工基本生活健康及人性尊嚴，而第37條旨在保障有出勤義務之勞工當日「免於出勤」且不損及原有工資之權益），但凡適用該法之各事業單位受僱勞工，不論全工時或部分工時，依同法第39條規定，均應給付其工資，此為勞動條件最低標準，而不容勞資雙方約定以自行排除之。
（二）經查，原告從事飲料業，為適用勞基法之行業，其勞工吳國鐘為每週排班出勤5日、例休2日之部分工時時薪制人員，而原告並未給付吳國鐘108年4月4日及5日（兒童節、清明節連假）該休假2日工資等節，為兩造所不爭執，並有經濟部商業登記資料查詢列印資料（原告商業登記為飲料業）、全國勞工行政資訊管理整合應用系統列印資料（原告為勞基法行業）、被告勞動局勞動條件檢查紀錄表（108年6月5日）及訪談紀錄（受訪人為原告人資專員李雯蘋）108年6月5日）；吳國鐘4月份攷勤卡及員工薪資單、原告員工108年4月份工時統計表等件附卷可憑。
是以，原告既未給付所聘僱勞工吳國鐘108年4月4日及5日（兒童節、清明節連假）該休假2日工資，有違勞基法第39條規定，原處分因此依同法第79條處以原告最低罰鍰額度2萬元，並依同法第80條公布原告名稱及負責人姓名，於法即無不合。
（三）原告雖主張勞工吳國鐘為按時計酬之員工，其於系爭國定假日並未安排出勤，即無出勤義務，自無庸發給工資云云。
然而，徵諸卷附原告員工108年4月份工時統計表所示，原告雖未與勞工約定每週最低出勤時數或日數，但於每月月底預排次月班表時，原告實際使吳國鐘一週出勤5日、例假2日，與正職勞工之出勤日數相同；原告僅係將吳國鐘依勞基法第36條應給予之休息日約定於國定假日而已，以此而謂之吳國鐘於國定假日無出勤義務，揆諸首揭法文及說明，此種將勞基法第36條所要求計時員工之一例一休，排定於國定假日之手法，無異於免去原告使吳國鐘於國定假日出勤時應加給工資之責任外，亦可免除原告應給予吳國鐘應有之國定假日休假之強制義務；乃以形式上勞資合意方式違背勞基法第1條最低勞動條件保障之宣示，已然為故意脫法，其主張並無足採。」
6.前揭判決已明明白白指出，雇主將部分工時勞工之一例一休，排定於國定假日之手法，無異是規避雇主使部分工時勞工於國定假日出勤時應加倍發給工資之責任，也是規避雇主應給予部分工時勞工應有國定假日休假之強制義務，也是以形式上勞資合意方式違背勞基法第1條最低勞動條件保障之脫法行為，不足取。
本文獲 勞資雙贏 董事長 簡文成 授權轉載
圖片來源：freepik
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