承前所述，有鑑於現行企業管理實務上，找人代班多屬記過懲處事項，雇主若執此作就為解僱唯一理由，勢必需多加證明何以無法透過記過懲處等其他手段替代，以及對於雇主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益，究竟產生何等程度損害，否則將難以構成「情節重大」或是「最後手段性原則」之檢驗。以下針對過往司法判決中針對代班解僱訴訟中，提出實體審酌之必要之點，加以臚列整理：

（一）程序：公司就代換班方式有無明文禁止（臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決）？公司就代班行為是否訂有較輕微的記過懲處規範？
（二）代班主體：代班者為公司同仁或其他無關第三人？是否會造成門禁管制安全上疑慮（臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決）？
（三）代班內容：代班執行工作內容是否涉及職務專業或機密（臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決）？甚或肩負公共安全或有一定資格限制要求？
（四）雇主法律風險：代班行為會否導致雇主有被業主求償或遭政府機關裁罰之虞（臺灣臺南地方法院97年度南勞小字第3號民事判決）
（五）勞工主觀歸責程度：勞工當次找人代班有無難以避免之特殊情況？例如臨時身體不適又亟需有職代處理公務（臺灣新北地方法院93年度板勞簡字第98號民事判決）。
（六）其他情節重大程度：勞工代班違規次數是否頻繁（臺灣桃園地方法院100年度重勞訴字第15號民事判決）？

四、小結

勞工未經雇主同意使第三人代服勞務，顯有違反勞動契約之「勞務專屬性」，雇主自得予以適當懲戒。又其私自委由他人代班而未親自提供勞務，縱未使雇主營運利益遭受損害，亦無礙其無故缺勤之曠職事實認定；另勞工依虛偽出勤紀錄所獲取之工資與獎金，皆屬於不當得利，雇主得要求勞工返還（民法第179條參照）。

惟最後雇主若欲執此作為解僱事由時，則仍宜多加思慮，參考上述實務審酌因素綜合判斷，以避免增加無謂之爭議風險與訴訟成本。

本文由 沈以軒律師 授權轉載，原文連結。

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