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【曹新南專欄】不是只要付資遣費,就能隨意開除員工!有關《勞基法》第11條第5款的十點分析

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▲員工表現不如預期,老闆可以直接資遣、解僱嗎?圖片來源:freepik,CC Licensed。

有關勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」的10點說明

1、勞基法第11條,有資遣費,一般又稱為「經濟性解僱」,主要是指雇主因應經營情況,依第11條與勞工解除勞動契約,不可歸責於勞工,所以雇主必須依法給予預告期間、資遣費及謀職假等。

2、第11條第5款的不能勝任,包含客觀的能力不足,與主觀的能為而不為。因為若是勞工能力能夠勝任,但是卻不願意做,也是無法達成雇主預期的經濟目的,因此都包含在這一款內。

3、司法實務上,使用第11條第5款解僱員工,必須謹守解僱最後手段性原則,亦即若勞工有上述情形,無法達到雇主的經營目的,也不能直接任意解僱,若有其他迴避解僱的方法,舉凡約談、輔導、教育訓練、改善計畫、懲處或調職等,所有手段用盡均無法改善後,才能依法解除勞動契約。

4、因為雇主的經濟目的,只有雇主能明確掌握,所以是否適任,取決於雇主端,但不是取決於僱主的任性。雇主應依該職位欲達成的經濟成果,而有一定的考核標準,未達標準也必須經過上述迴避解僱的作為,最後才能解僱。

5、因此,並不是雇主主觀不喜歡某勞工,口頭以「不適任」,並願意給付資遣費,就代表資遣合法,許多法院判例,雇主即使給付資遣費,但仍不符11-5的法定要件,而被判決僱傭關係存在,且雇主必須給付離職後到復職期間的薪資。

6、許多雇主的疑惑,是為何勞工能力不足,或是故意不做為,應該與第11條其他4款不同,應該可歸責於勞工,為何還要給付資遣費?這裡涉及到的包含了雇主的招募選考能力,理論上,應該是經過一定甄選程序,確認勞工符合雇主需求,才會錄用,所以這一條也會算在經濟解僱的範疇內。

7、當然,實務上,不少雇主的招募甄選能力有別、求職者僅經過幾次面談,不乏有雇主招募識別能力很差、看走眼狀況,也不少雇主會抱持著先進來試試看再說的看法,但仍然有本條款的適用。這裡會衍生另一個問題,就是試用期的爭議,就不在此多談。

8、若雇主訂有 PIP 程序(績效改善計畫),務必要確實執行,有法院判決是因雇主沒有落實執行,因而判決勞工勝訴的。

9、最後,還是要強調,並不是只要給予資遣費,就可以任意以11-5資遣。必須要有考核作為、迴避解僱作為(PIP流程)等,該有的程序不能省

此外,雖然依法資遣不需要勞工同意,但如果可以的話,勞工收受資遣費時,簽署一份資遣同意書,明確指明資遣事由,確認勞工當下意願,可以減少後續爭訟可能。(資遣事由不得於臨訟時事後追加)

10、不管是雇主或勞工,最後取決於證據的完整度。


文/曹新南


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