▲員工試用考核不及格，此時才發現員工已經生產，該如何做？圖片來源：freepik，CC Licensed。

文／台灣勞基法律顧問

某雇主於該員約定試用期 3 個月，每月評核 1 次，基於前兩個月評核都不及格，雇主發函通知終止契約，沒想到該員已生產。

雇主於是避開產假期間，延至產假結束後才終止勞動契約。契約終止是否有效？

1. 勞工試用不及格，依據目前法院實務見解，只要雇主能夠合理證明勞工的能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認定該勞工有不能勝任工作之情事，得依勞基法第 11 條第 5 款之規定終止勞動契約，無須遵守解僱最後手段性原則。
2. 勞基法第 13 條規定勞工在產假期間或職業災害醫療期間，雇主不得終止契約。
3. 最高法院認為在試用期屆滿前已經對該員的工作表現評核為不及格，考量該員產假期間不得終止契約，乃延至產假結束後終止勞動契約。
4. 依據最高法院 108 年度台上字第 2632 號民事裁定的見解，契約終止有效。
5. 契約終止日雖然距離到職日已經超過 3 個月，並不影響契約終止的效力。

本文由 台灣勞基法律顧問 授權轉載，原文連結。

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